Vergabe News
ITK News
30.09.2020

PRODUKTSCHARF AUSSCHREIBEN

OLG Lüneburg definiert Anforderungen an entsprechende Vergabevermerke

Eine zentrale Beschaffungsstelle schreibt die Beschaffung digitaler Meldeempfänger (sogenannte Piepser) für die Alarmierung mehrerer Träger Freiwilliger Feuerwehren aus. Da in der entsprechenden Region ein bestimmtes Verschlüsselungssystem zu den Empfängern nebst Anlagen für die Funkverbindung von einer konkreten Firma betrieben wird, werden mit dem Funksystem kompatible Geräte von dieser konkreten Firma beschafft. Ein Bieter, der ein anderes Verschlüsselungssystem herstellt bzw. vertreibt, sieht sich durch die Ausschreibung in seinen Bieterrechten verletzt und rügt die produktscharfe Ausschreibung. Die Rüge wird zurückgewiesen.

Im Nachprüfungsverfahren wies die ausschreibende Stelle u. a. auf die Risiken eines möglichen „Mischsystems“ hin. Eigene Ermittlungen der Vergabekammer ergaben, dass der Betrieb von Mischsystemen technisch möglich sei, aber davon aus verschiedenen Gründen abgeraten werde. Im Ergebnis gab die Vergabekammer dem Antrag statt und versetzte das Verfahren in den Stand vor Ausschreibungsbekanntmachung zurück. „Die Antragsgegnerinnen hätten nicht hinreichend dargelegt, dass der Ausnahmetatbestand des § 31 Abs. 6 Satz 1 VgV vorliege. Zwar stelle die Verwendung des aktuellen Verschlüsselungssystems keinen Verstoß gegen die DSGVO dar. Auch könne die Antragstellerin nicht verlangen, dass die Antragsgegnerinnen ihr bestehendes System vollständig auf eine B.-Verschlüsselung umstellten. Allerdings hätten die Antragsgegnerinnen nicht ausreichend geprüft bzw. ihre Prüfung nicht ausreichend dokumentiert, ob ein Mischsystem mit der notwendigen Sicherheit möglich wäre. Von dieser Prüfung seien die Antragsgegnerinnen auch nicht deshalb befreit, weil sie nur Nutzer des von der Region und der Landeshauptstadt [Hannover – d.Verf.] betriebenen Netzes seien.“ Gegen diese Entscheidung legten die Antragsgegnerinnen erfolglos Beschwerde ein.

Das OLG führt hierzu aus, dass produktscharfe Ausschreibungen zulässig sind, wenn „[…] sie durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt sind (§ 31 Abs. 6 Satz 1 letzter HS VgV) oder wenn der Auftragsgegenstand andernfalls nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann (§ 31 Abs. 6 Satz 2, 1. HS VgV).“ Die ist nach Auffassung des OLG hier nicht gegeben. Eine produktscharfe Ausschreibung muss aber in der Vergabeakte nachvollziehbar begründet und dokumentiert sein. Die diesbezügliche Beweislast trägt der öffentliche Auftraggeber.

Das OLG gesteht zu, dass auch in diesem Fall möglicherweise technische oder wirtschaftliche Gründe für die produktscharfe Ausschreibung sprechen könnten. Diese werden in der Verhandlung wohl vorgetragen. „Jedoch haben die Antragsgegnerinnen als Auftraggeberinnen - in Gestalt der Zentralen Vergabestelle - diese (möglichen) nachvollziehbaren objektiven und auftragsbezogenen Gründe nicht ausreichend ermittelt und dokumentiert.“ Das OLG setzte sich mit den diversen Vermerken auseinander und kommt zum Ergebnis: „Die Antragsgegnerinnen - bzw. die von ihnen beauftragte Zentrale Vergabestelle - haben eine "gesonderte Prüfung" zur technischen Möglichkeit der Einführung eines weiteren Verschlüsselungssystems - deren Notwendigkeit sie ausweislich des Vergabevermerk erkannt hatten - mit der Begründung nicht vorgenommen, dass diese nicht das ursprüngliche Interesse der angefragten zentralen Ausschreibung darstelle. Dieses subjektive Interesse - sei es der Antragsgegnerinnen, sei es der Netzbetreiber - ist aber für sich genommen nicht geeignet, eine Ausnahme vom Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung objektiv zu rechtfertigen.“ Auch weitere Angaben in den Vermerken sind nach Ansicht des OLG so allgemein gehalten, dass eine Überprüfung der Angaben in den Vermerken (bzw. der hier nicht durchgeführten tatsächlichen Überprüfungen der Gründe für die produktscharfe Ausschreibung) nicht hinreichend zugänglich sind. Damit lasse sich die Begründung objektiver und auftragsbezogener Gründe für eine produktscharfe Ausschreibung nicht in ausreichendem Maß erkennen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH) können Dokumentationsmängel auch in einem Nachprüfungsverfahren geheilt werden. „Dies ist allerdings dann anders zu beurteilen, wenn zu besorgen ist, dass die Berücksichtigung der nachgeschobenen Dokumentation lediglich im Nachprüfungsverfahren nicht ausreichen könnte, um eine wettbewerbskonforme Auftragserteilung zu gewährleisten (vgl. BGH, Urteil vom 8. Februar 2011 - X ZB 4/10). Dies gilt insbesondere dann, wenn der Auftraggeber gerade in Bereichen, in denen ihm ein Ermessens- oder (wie vorliegend) Beurteilungsspielraum zusteht (dazu: Conrad in: Gabriel/Krohn/Neun, Hdb. des Vergaberechts, 2. Aufl., § 36 Rn. 50) im Nachprüfungsverfahren erstmals in die vertiefte sachliche Prüfung der zur Rechtfertigung angeführten Problematik eingestiegen ist und damit erst die eigentlich notwendige Dokumentation vorgenommen hat, d. h. wenn die im Nachprüfungsverfahren diskutierten Probleme im Vergabevermerk noch nicht grundsätzlich angelegt gewesen sind. Eine solche verspätet durchgeführte (und dokumentierte) Prüfung liegt dann nahe, wenn der Auftraggeber wesentliche, seine Beschaffungsentscheidung beeinflussende Aspekte der ursprünglichen Dokumentation nach unzutreffend beurteilt hat.“ Und so sieht es das OLG in diesem Verfahren.

Fazit

Der Fall beweist wieder einmal eindrucksvoll, wie wichtig eine umfassende und exakte Dokumentation während der Vorbereitung eines Vergabeverfahrens ist. Die ausschreibende Stelle muss im Vorfeld möglichst alle objektiven Gründe ermitteln und bewerten, warum ggf. eine produktscharfe Vergabe durchgeführt werden muss. Insofern sind auch die „Auswirkungen“ einer produktneutralen Ausschreibung darzustellen und zu bewerten. Ein „Nachschieben“ von Begründungen in Nachprüfungsverfahren ist nicht immer von Erfolg gekrönt.

Robby Semmling
Lead Consultant

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30.09.2020

PRODUKTSCHARF AUSSCHREIBEN

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