Eine zentrale Beschaffungsstelle schreibt die Beschaffung digitaler Meldeempfänger (sogenannte Piepser) für die Alarmierung mehrerer Träger Freiwilliger Feuerwehren aus. Da in der entsprechenden Region ein bestimmtes Verschlüsselungssystem zu den Empfängern nebst Anlagen für die Funkverbindung von einer konkreten Firma betrieben wird, werden mit dem Funksystem kompatible Geräte von dieser konkreten Firma beschafft. Ein Bieter, der ein anderes Verschlüsselungssystem herstellt bzw. vertreibt, sieht sich durch die Ausschreibung in seinen Bieterrechten verletzt und rügt die produktscharfe Ausschreibung. Die Rüge wird zurückgewiesen.
Im Nachprüfungsverfahren wies die ausschreibende Stelle u. a. auf die Risiken eines möglichen „Mischsystems“ hin. Eigene Ermittlungen der Vergabekammer ergaben, dass der Betrieb von Mischsystemen technisch möglich sei, aber davon aus verschiedenen Gründen abgeraten werde. Im Ergebnis gab die Vergabekammer dem Antrag statt und versetzte das Verfahren in den Stand vor Ausschreibungsbekanntmachung zurück. „Die Antragsgegnerinnen hätten nicht hinreichend dargelegt, dass der Ausnahmetatbestand des § 31 Abs. 6 Satz 1 VgV vorliege. Zwar stelle die Verwendung des aktuellen Verschlüsselungssystems keinen Verstoß gegen die DSGVO dar. Auch könne die Antragstellerin nicht verlangen, dass die Antragsgegnerinnen ihr bestehendes System vollständig auf eine B.-Verschlüsselung umstellten. Allerdings hätten die Antragsgegnerinnen nicht ausreichend geprüft bzw. ihre Prüfung nicht ausreichend dokumentiert, ob ein Mischsystem mit der notwendigen Sicherheit möglich wäre. Von dieser Prüfung seien die Antragsgegnerinnen auch nicht deshalb befreit, weil sie nur Nutzer des von der Region und der Landeshauptstadt [Hannover – d.Verf.] betriebenen Netzes seien.“ Gegen diese Entscheidung legten die Antragsgegnerinnen erfolglos Beschwerde ein.
Das OLG führt hierzu aus, dass produktscharfe Ausschreibungen zulässig sind, wenn „[…] sie durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt sind (§ 31 Abs. 6 Satz 1 letzter HS VgV) oder wenn der Auftragsgegenstand andernfalls nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann (§ 31 Abs. 6 Satz 2, 1. HS VgV).“ Die ist nach Auffassung des OLG hier nicht gegeben. Eine produktscharfe Ausschreibung muss aber in der Vergabeakte nachvollziehbar begründet und dokumentiert sein. Die diesbezügliche Beweislast trägt der öffentliche Auftraggeber.
Das OLG gesteht zu, dass auch in diesem Fall möglicherweise technische oder wirtschaftliche Gründe für die produktscharfe Ausschreibung sprechen könnten. Diese werden in der Verhandlung wohl vorgetragen. „Jedoch haben die Antragsgegnerinnen als Auftraggeberinnen - in Gestalt der Zentralen Vergabestelle - diese (möglichen) nachvollziehbaren objektiven und auftragsbezogenen Gründe nicht ausreichend ermittelt und dokumentiert.“ Das OLG setzte sich mit den diversen Vermerken auseinander und kommt zum Ergebnis: „Die Antragsgegnerinnen - bzw. die von ihnen beauftragte Zentrale Vergabestelle - haben eine "gesonderte Prüfung" zur technischen Möglichkeit der Einführung eines weiteren Verschlüsselungssystems - deren Notwendigkeit sie ausweislich des Vergabevermerk erkannt hatten - mit der Begründung nicht vorgenommen, dass diese nicht das ursprüngliche Interesse der angefragten zentralen Ausschreibung darstelle. Dieses subjektive Interesse - sei es der Antragsgegnerinnen, sei es der Netzbetreiber - ist aber für sich genommen nicht geeignet, eine Ausnahme vom Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung objektiv zu rechtfertigen.“ Auch weitere Angaben in den Vermerken sind nach Ansicht des OLG so allgemein gehalten, dass eine Überprüfung der Angaben in den Vermerken (bzw. der hier nicht durchgeführten tatsächlichen Überprüfungen der Gründe für die produktscharfe Ausschreibung) nicht hinreichend zugänglich sind. Damit lasse sich die Begründung objektiver und auftragsbezogener Gründe für eine produktscharfe Ausschreibung nicht in ausreichendem Maß erkennen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH) können Dokumentationsmängel auch in einem Nachprüfungsverfahren geheilt werden. „Dies ist allerdings dann anders zu beurteilen, wenn zu besorgen ist, dass die Berücksichtigung der nachgeschobenen Dokumentation lediglich im Nachprüfungsverfahren nicht ausreichen könnte, um eine wettbewerbskonforme Auftragserteilung zu gewährleisten (vgl. BGH, Urteil vom 8. Februar 2011 - X ZB 4/10). Dies gilt insbesondere dann, wenn der Auftraggeber gerade in Bereichen, in denen ihm ein Ermessens- oder (wie vorliegend) Beurteilungsspielraum zusteht (dazu: Conrad in: Gabriel/Krohn/Neun, Hdb. des Vergaberechts, 2. Aufl., § 36 Rn. 50) im Nachprüfungsverfahren erstmals in die vertiefte sachliche Prüfung der zur Rechtfertigung angeführten Problematik eingestiegen ist und damit erst die eigentlich notwendige Dokumentation vorgenommen hat, d. h. wenn die im Nachprüfungsverfahren diskutierten Probleme im Vergabevermerk noch nicht grundsätzlich angelegt gewesen sind. Eine solche verspätet durchgeführte (und dokumentierte) Prüfung liegt dann nahe, wenn der Auftraggeber wesentliche, seine Beschaffungsentscheidung beeinflussende Aspekte der ursprünglichen Dokumentation nach unzutreffend beurteilt hat.“ Und so sieht es das OLG in diesem Verfahren.
Fazit
Der Fall beweist wieder einmal eindrucksvoll, wie wichtig eine umfassende und exakte Dokumentation während der Vorbereitung eines Vergabeverfahrens ist. Die ausschreibende Stelle muss im Vorfeld möglichst alle objektiven Gründe ermitteln und bewerten, warum ggf. eine produktscharfe Vergabe durchgeführt werden muss. Insofern sind auch die „Auswirkungen“ einer produktneutralen Ausschreibung darzustellen und zu bewerten. Ein „Nachschieben“ von Begründungen in Nachprüfungsverfahren ist nicht immer von Erfolg gekrönt.
Robby Semmling
Lead Consultant
Ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb besitzt Ausnahmecharakter und muss gut begründet und dokumentiert sein. Selbstverursachter Zeitdruck begründet keine Ausnahme. Dies gilt auch für Vergaben von Leistungen im unmittelbaren Zusammenhang mit der Funktionsfähigkeit kritischer Infrastruktur.
Das OLG Celle und das BayObLG setzten sich damit auseinander, wie vergleichbar Referenzen sind und wie „identisch“ diese mit dem Leistungsgegenstand sein müssen. Dies stellt einen wichtigen Aspekt der Prüfung und Feststellung der Eignung der Bieter in Bezug auf die ausgeschriebene Leistung dar.
In einem Nachprüfungsverfahren ging es um die Frage, ob und ggf. inwieweit der Wettbewerb in einem Vergabeverfahren durch die Teilnahme des bisherigen Auftragnehmers verzerrt wird. Eine ausschreibende Stelle ist zwar für die Vermeidung einer Wettbewerbsverzerrung verantwortlich, doch Wettbewerbsvorsprünge aufgrund eines Vorauftrags bedürfen keines Ausgleichs durch den Auftraggeber.
Die Frage, ob unzureichende Unterlagen nachzufordern oder aufzuklären sind, ergibt sich aus den Angaben im Beschluss. Am besten jedoch definieren Sie Ihre Anforderungen an die abzugebenden Erklärungen/Nachweise exakt. Legen Sie ebenfalls fest, zu welchem Zeitpunkt der Bieter diese einzureichen hat. Damit erfüllen Sie in Ihrer Ausschreibung die wichtigsten Punkte zur Anforderung von Erklärungen und Nachweisen.
Regulär sind in Vergabeverfahren die Bestimmungen zur Berechnung von Fristen nach BGB zu beachten. Fällt danach der letzte Tag einer Frist auf einen Samstag, Sonntag oder Feiertag, endet die Frist regelmäßig mit Ablauf des darauffolgenden Werktages. Die VK Bund stellt jetzt jedoch klar, dass die BGB-Regelungen zur Fristberechnung nicht auf den § 134 GWB anwendbar […]
Ab 01.06.2022 ist eine Abfrage beim Zentralen Wettbewerbsregister des Bundeskartellamtes vor dem Zuschlag bei bestimmten Auftragswerten verpflichtend. Das bundesweite Wettbewerbsregister stellt öffentlichen Auftraggebern, Sektorenauftraggebern und Konzessionsgebern für Vergabeverfahren Informationen zur Verfügung, die es den Auftraggebern ermöglichen, zu prüfen, ob ...
Der EuGH legt fest, wann spätestens Registrierungen oder Zulassungen vorliegen müssen. Zudem wird vorgegeben, dass Nachweise von Bietern aus allen Mitgliedstaaten der EU, soweit gleichwertig, ebenfalls anzuerkennen sind. Eine ausschließliche Forderung nach Nachweisen von Behörden aus dem eigenen Land ist nicht vergabekonform.
Im Rahmen eines nationalen Nachprüfungsverfahrens war eine Frage zu bestimmten notwendigen Bekanntmachungsinhalten zu klären. Der EuGH setzte sich bei der Urteilsfindung damit auseinander, ob oder wie der Umfang von Leistungsangaben in Rahmenverträgen in Bezug auf die Höchstmengen auszusehen hat.
In einem Vergabeverfahren zur Beschaffung von Dienstleistungen war u. a. die Frage zu klären, ob und inwieweit deutsche Tochterunternehmen von US-amerikanischen Muttergesellschaften eine sogenannte No-Spy-Erklärung rechtskonform abgeben können und ob eine solche Erklärung zur Eignungsprüfung gehört oder nicht. Das Bundeskartellamt erklärte sich wie folgt zu dieser Frage.
Die VK Nordbayern stellt in einem Beschluss klar, dass ausschreibende Stellen keine Referenzbescheinigungen verlangen dürfen. Das Verlangen von Referenzbescheinigungen bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen ist dementsprechend unzulässig.
In einem Vergabeverfahren hatte die ausschreibende Stelle vorgegeben, dass Angebote ausschließlich elektronisch über die vorgegebene Vergabeplattform abzugeben sind. Nur funktionierte diese nicht, als verschiedene Bieter ihre Angebote hochladen wollten. Wie ist mit so einem Fall also umzugehen?
An die Losbildung und die Dokumentation für ein Absehen von einer Losbildung werden in der Vergaberechtsprechung hohe Maßstäbe gesetzt. Die Vergabekammer des Bundes bestätigte dies und stellte erneut klar, dass besonders auch im Fall von Druckaufträgen und damit verbundenen Dienstleistungen eine Aufteilung in Fachlose geboten ist.
Die Vergabekammer des Bundes verneint, einem Beschluss folgend, die Möglichkeit der Abgabe von eigenen Angeboten verschiedener Niederlassungen eines Unternehmens im gleichen Vergabeverfahren. Ausgeführt wurden hierzu folgenden Gründe ...
Mit Hessen und Rheinland-Pfalz haben nunmehr zwei weitere Bundesländer die Unterschwellenvergabeordnung UVgO in Kraft gesetzt. Somit ist bei nationalen Beschaffungsmaßnahmen die UVgO seitens der öffentlichen Auftraggeber ...
Die VK Sachsen hält eine Zurverfügungstellung des Absageschreibens ausschließlich über eine Vergabeplattform unter bestimmten Voraussetzungen für zulässig. In Bezug auf diese Entscheidung waren auch die Anwendungsmöglichkeiten der gewählten eVergabe-Plattform relevant für die ...
Anders als die Vergabekammer Südbayern hält die Vergabekammer Saarland ein Informationsschreiben nach § 134 GWB, das im Vergabeverfahren ausschließlich über eine Vergabeplattform zur Verfügung gestellt wird, unter bestimmten Umständen doch für zulässig.
Eine Vergabeberatung mit dem Schwerpunkt der technischen Verfahrensunterstützung durch externe Dienstleister ist – auch wenn bei der Durchführung des Verfahrens vergaberechtliche Kenntnisse dem Vergaberecht entsprechend eingebracht werden – laut eines Beschlusses der Vergabekammer des Bundes keine Rechtsdienstleistung im Sinne des Rechtsdienstleistungsgesetzes RDG.
Die Vergabekammer des Bundes definiert in einem Beschluss Anforderungen an die Markterkundung und Dokumentation technischer Alleinstellungsmerkmale. Im verhandelten Fall ging es um die Beschaffung spezieller Bauteile, die es laut Vergabestelle erforderten, die Leistung nur von einem bestimmten Anbieter erbringen zu lassen. Ein Wettbewerber sah das anders ...
In einem Vergabeverfahren wurde ein Bieter wegen verfristeter Angebotsabgabe ausgeschlossen. Der Bieter übersandte an die Vergabestelle eine Rüge per Fax sowie per E-Mail, allerdings nicht über das Bietercockpit der Vergabeplattform. Die ausschreibende Stelle beantragte die Abweisung des Nachprüfungsverfahrens. Doch wie entschied die Vergabekammer?
Selbst geringfügige Abweichungen von der Vergabeunterlage oder auch nur ein Vorbehalten technischer Änderungen rechtfertigen einen Angebotsausschluss. Dies bestätigte die Vergabekammer Brandenburg in ihrem wie folgend ausgeführtem Urteil.
Die Vergabekammer Südbayern weist auf mögliche Folgen einer unkorrekten Aufwandsschätzung hin. Auf einen korrekt ermittelten Finanzierungsbedarf muss demnach ein Sicherheitsaufschlag zwingend hinzugerechnet werden.
Ein Auftragnehmer beschwerte sich über die Art und Weise der Beschaffung der ausgeschriebenen Leistung nach Abschluss einer Rahmenvereinbarung. Das Ergebnis des Nachprüfungsverfahrens zeigt, dass es sehr wichtig ist, genau hinzuschauen, welche Art der Rahmenvereinbarung in Bezug auf Abnahmepflichten eingegangen wird.
Das OLG Celle vertritt die Auffassung, dass auch auf ein Angebot eines Bieters, der einer Verlängerung der Angebotsbindefrist nicht zugestimmt habe, der Zuschlag erteilt werden könne.
Stellt der Vorbehalt von technischen Änderungen auf Datenblättern, die mit dem Angebot eingereicht werden, eine Änderung der Vergabeunterlage dar? Die Vergabekammer VK Lüneburg führt das Thema wie folgt aus.
In einem Nachprüfungsverfahren musste sich das OLG Düsseldorf mit mehreren interessanten Fragestellungen rund um die Gestaltung eines Vergabeverfahrens befassen. Der Beschluss des OLG zeigt erneut auf, dass eine Vergabestelle in einem Vergabeverfahren vieles falsch machen kann.
In einem in Lose aufgeteilten Vergabeverfahren zur Beschaffung von Tausalz sah die ausschreibende Stelle neben dem Preis weitere Zuschlagskriterien für die Entscheidung über den Zuschlag vor. Bei Punktgleichheit mehrerer Angebote sollte durch ein nicht näher beschriebenes Verfahren der Zuschlag per Los erfolgen.
Welche Anforderungen gelten für einen Vergabevermerk bei einer produktscharfen Ausschreibung? Erfahren Sie mehr zur Entscheidung des OLG Lüneburg bzgl. einer Begründungs- und Dokumentationspflicht in der Vergabeakte mit Beweislast auf Seiten des öffentlichen Auftraggebers.
Das BMWI veröffentlicht verbindliche Handlungsleitlinien für die Bundesverwaltung für die Vergabe öffentlicher Aufträge zur Beschleunigung investiver Maßnahmen zur Bewältigung der wirtschaftlichen Folgen der COVID-19-Pandemie.
Bei einem Auftragswert, der in Richtung Schwellenwerte tendiert, ist der Auftraggeber gehalten, seine Schätzung und seine diesbezüglichen Überlegungen umfassend zu dokumentieren. Je näher der Auftragswert am Schwellenwert liegt, desto umfangreicher sind die Dokumentationspflichten.
Ein Ausschluss wegen vorangegangener Schlechtleistung bei einem früheren Auftrag kann ungeprüft ein Verfahrensrisiko sein. Dies setzt dem ausgeführten Urteil folgend unbedingt eine rechtmäßige außerordentliche Kündigung im vorangegangenen Projekt voraus.
Die EU-Kommission veröffentlichte Leitlinien zur Nutzung des Rahmens für die Vergabe öffentlicher Aufträge zur Beschaffung von zur Bewältigung der Corona-Krise erforderlichen Lieferungen, Dienstleistungen und Leistungen.
Das Vergaberecht bietet in Dringlichkeitssituationen verschiedene Möglichkeiten, Beschaffungsprozesse schneller abzuwickeln. Aktuelle Handlungsempfehlungen finden Sie in einem Rundschreiben des BMWi zur Anwendung des Vergaberechts im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie.
In einem Nachprüfungsverfahren musste sich das OLG Naumburg bereits 2016 mit der Frage befassen, ob aus dem Abschluss einer Rahmenvereinbarung generell der Anspruch auf Abschluss von Einzelverträgen entspringt. Eine Revision der Entscheidung beim BGH wurde nicht zugelassen.
In der Vergaberechtsprechung wurde wiederholt darauf hingewiesen, dass in EU-Bekanntmachungen alle Anforderungen der Eignung anzugeben sind. Nur so können Bieter prüfen, ob sie diese erfüllen, wenn sie sich um den Auftrag bewerben wollen.
Eine interessante Entscheidung hat die Vergabekammer Brandenburg bzgl. eines Nachprüfungsantrages zu einem offenkundigen Vergabeverstoß in Bezug auf die Frage der Diskriminierung präqualifizierter Bieter getroffen.
Die Transparenzanforderungen an Bewertungssysteme sind nach wie vor Gegenstand einer Vielzahl von Entscheidungen im Vergaberecht. Bereits im April 2017 haben wir die Entwicklung in der Rechtsprechung hierzu in unseren Vergabe-News aufgezeigt. Seitdem hat sich einiges getan.
In einer Entscheidung der Vergabekammer Rheinland musste sich die Vergabekammer u. a. mit Fragen zu Zuschlagskriterien und zum Zeitpunkt der Vorlage von Nachweisen auseinandersetzen. In dem uns hier interessierenden Part ging es speziell um Qualifikationsnachweise zum Personal.
Die jüngste Vergaberechtsprechung in Nordrhein-Westfalen gibt Aufschluss dazu, welche Unterlagen in welchem Reifegrad die ausschreibende Stelle den Bewerbern in einem Teilnahmewettbewerb zur Verfügung zu stellen hat.
Vertreten Sie die Auffassung, dass der Bieter verpflichtet sei, Sie als ausschreibende Stelle auf Ihre Fehler in der Leistungsbeschreibung hinzuweisen? Mitnichten, wie die Vergabekammer Lüneburg feststellte.
Die Vergabekammer Nordbayern hat sich mit der Frage auseinandergesetzt, ob es zulässig ist, für Punktebereiche bei der Bewertung von Kriterien einen Beurteilungsspielraum zu nutzen.
Die Vergabekammer Südbayern hält ein Informationsschreiben nach § 134 GWB ausschließlich über eine Vergabeplattform für unzulässig.
Grundsätzlich sind alle Eignungsanforderungen in der Auftragsbekanntmachung, der Vorinformation oder der Aufforderung zur Interessenbestätigung aufzuführen. Doch auch eine Bekanntmachung durch Verlinkung kann wirksam sein.
Sowohl ausschreibende Stellen als auch Bieter sind häufiger der Auffassung, dass nur Änderungen an der Vertragsunterlage Leistungsbeschreibung und Vertragsentwurf zum Ausschluss eines Angebotes führen. Ein Irrtum – wie im folgenden Urteil deutlich wird.
Es kommt häufiger vor, dass Leistungsverzeichnisse auf Grund von Bieterfragen korrigiert/präzisiert werden und diese dann für verbindlich erklärt werden. Aber was passiert mit einem Angebot, dass auf Basis des ursprünglichen Verzeichnisses erstellt wurde?
Das Angebot eines Bieters zur Ausschreibung eines Rahmenvertrages zur Beschaffung von Bildschirmarbeitstischen wurde wegen vermeintlicher Abweichungen von den Vergabeunterlagen, die jedoch nicht vollständig bezeichnet und direkt zur Verfügung gestellt wurden, ausgeschlossen. Ein Antrag auf Nachprüfung des Bieters hierzu ergab…