Vergabe News
ITK News
30.11.2021

PFLICHT ZUR LOSBILDUNG

Vergabekammer des Bundes bestätigt hohe Anforderungen an Begründung für Nichtaufteilung in Lose

Die Vergabekammer des Bundes (Beschluss vom 02.06.2020, VK 2-41/20) stellt klar, dass an die Losbildung und die Dokumentation für ein Absehen von einer Losbildung hohe Maßstäbe gesetzt werden.

In einem EU-weiten offenen Vergabeverfahren zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung schrieb die ausschreibende Stelle Leistungen zur Produktion, Personalisierung und zum bundesweiten Versand von insgesamt rund 8,8 Millionen verwendungsfähigen elektronischen Gesundheitskarten der Generation G2 nach § 291 Abs. 1, Abs. 2a i. V. m. § 291a SGB V sowie für die Produktion und den Versand von ca. 9,5 Millionen PIN-/PUK-Briefen an die Versicherten der acht gesetzlichen Krankenkassen aus. Eine Losaufteilung der Leistung in Fach- oder Teillose fand nicht statt. Die hierfür aus Sicht der Vergabestelle maßgeblichen Gründe wurden in der Vergabeakte dokumentiert.

Der Bieter und spätere Antragsteller rügte die fehlende Losbildung. Die ausschreibende Stelle half der Rüge nicht ab. Auch die vertiefende Rüge des Bieters nach Kenntnis der Argumente der ausschreibenden Stelle für die erste Ablehnung wurde seitens der ausschreibenden Stelle abgewiesen, so dass der Bieter einen Antrag auf Nachprüfung beim Bundeskartellamt stellte.

Die Vergabekammer des Bundes hielt den Antrag auf Nachprüfung bezüglich der unterlassenen Fachlosaufteilung für begründet. Die ausschreibende Stelle hat durch den Verzicht der Fachlosbildung gegen das Losbildungsgebot nach § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB verstoßen.

Die Vergabekammer stellt klar, dass hier eine Fachlosbildung geboten ist: „Die im Nachprüfungsantrag gegenübergestellten Leistungen der Produktion der elektronischen Gesundheitskarten, des Drucks der Begleit- bzw. der PIN-/PUK-Schreiben und deren Versand betreffend, sind der Sache nach Fachlose.“

Hierbei vertritt die Vergabekammer die Auffassung, dass eigene Märkte mit verschiedenen Anbietern für einzelne Teile des zu vergebenden Auftrags und für mögliche Fachlose existieren. „Dies ist in Bezug auf den Versand der elektronischen Gesundheitskarten bzw. der einzelnen Anschreiben einerseits und die Produktion der Karten und Anschreiben andererseits eindeutig der Fall. Bei den den Versand betreffenden Leistungen handelt es sich um Postdienstleistungen. Insofern genügt der Hinweis, dass die Produktion der Gesundheitskarten und die entsprechenden Begleitschreiben sachlich etwas Anderes darstellen und mit den Leistungen des Versands sachlich nicht austauschbar sind. Der wesentliche Unterschied wird dadurch markiert, dass die Hersteller der Gesundheitskarten bzw. der dazugehörigen Anschreiben keine Postdienstleistungen erbringen und umgekehrt die Postdienstleister keine Gesundheitskarten produzieren und für die gewerbsmäßige Erbringung von Postdienstleistungen nach § 5 PostG einer Lizenz bedürfen.“

An eine Begründung für das Absehen einer losweisen Vergabe aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen werden hohe Anforderungen gestellt. „Ein solches Erfordernis für eine Gesamtvergabe im Sinne des § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB setzt eine umfassende Abwägung der betroffenen Interessen voraus, die im Ergebnis dazu führen muss, dass die für eine Gesamtvergabe sprechenden wirtschaftlichen und/oder technischen Gründe die nach § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB regelmäßig gebotene Losaufteilung überwiegen müssen. Der Maßstab dafür, ob die vom Auftraggeber berücksichtigten Gründe gegen das Losaufteilungsgebot überwiegen, ist der Sinn und Zweck des Losaufteilungsgebots nach § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB, so dass der mit einer Losvergabe allgemein verbundene Mehraufwand, z.B. in punkto Koordinierung und Aufsicht, für sich genommen nicht ausreicht, um eine Gesamtvergabe zu rechtfertigen. Denn dabei handelt es um einen mit einer Losvergabe typischerweise verbundenen Mehraufwand, der nach dem Zweck des Gebots gerade in Kauf zu nehmen ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 01. Juni 2016, Az.: VII-Verg 6/16, VergabeR 2016, 751, 755 f.; Beschluss vom 21. März 2012, Az.: VII-Verg 92/11; Beschluss vom 11. Januar 2012, Az.: VII-Verg 52/11, jeweils zur Vorschrift des § 97 Abs. 3 Sätze 2 und 3 GWB a.F., die denen des § 97 Abs. 4 Sätze 2 und 3 GWB gleich lautend waren).“

Die Vergabekammer setzte sich mit den einzelnen Argumenten der ausschreibenden Stelle auseinander und legte dar, warum die Gründe aus ihrer Sicht nicht greifen. Die Vergabekammer führt hierzu u. a. aus, dass die Anpassung der internen Prozesse des Auftraggebers auf künftig mehrere Auftragnehmer, insbesondere die Implementierung des separaten Postdienstleisters zu keinem atypischen Mehraufwand führt. Die Vergabekammer führte auch aus, dass der öffentliche Auftraggeber letztlich in seiner Vergabeakte Gründe für das Absehen einer Losbildung angeführt habe, die für eine losweise Vergabe gerade typisch seien.

Insofern kam die Vergabekammer letztendlich zur Überzeugung, dass eine Vergabe in Fachlosen auch in diesem Verfahren geboten gewesen ist und korrigiert werden muss. „Der oben festgestellte Verstoß gegen das Gebot, die Postdienstleistungen in einem eigenen Fachlos zu vergeben, bedarf einer entsprechenden Korrektur, indem die Ag [Antragsgegnerin] Auftragsbekanntmachung und Vergabeunterlagen in entsprechender Weise überarbeiten und anpassen, um eine Fachlosvergabe zu ermöglichen. Die Ag werden zu diesem Zweck ein entsprechendes Fachlos einzurichten und angemessene Anforderungen aufzustellen haben, um Postdienstleistungsunternehmen die Abgabe von Angeboten zu ermöglichen.“

Fazit

An die Gründe für das Absehen einer losweisen Vergabe stellt die Vergaberechtsprechung sehr hohe Anforderungen. Bereits in einer früheren Entscheidung des Bundeskartellamtes (Beschluss vom 09.05.2017 - VK 2-34/17) wurde entschieden, dass es sich bei Druckleistungen und damit zusammenhängenden Dienstleistungen wie Konfektionierung, Adressierung und digitaler Freimachung der Sache nach um Fachlose handelt, so dass grundsätzlich eine Losaufteilung ohne Frage stattzufinden hat. Bereits in dieser Entscheidung wurde schon darauf hingewiesen, dass zuvor immer die Frage zu klären ist, ob für die Einzelelemente einer Vergabe, die in Lose vergeben werden können, eigene Märkte bestehen. Dies ist in Bezug auf Druckleistungen einerseits und Postdienstleistungen andererseits eindeutig der Fall.

Robby Semmling
Lead Consultant

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