Die Vergabekammer des Bundes (Beschluss vom 02.06.2020, VK 2-41/20) stellt klar, dass an die Losbildung und die Dokumentation für ein Absehen von einer Losbildung hohe Maßstäbe gesetzt werden.
In einem EU-weiten offenen Vergabeverfahren zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung schrieb die ausschreibende Stelle Leistungen zur Produktion, Personalisierung und zum bundesweiten Versand von insgesamt rund 8,8 Millionen verwendungsfähigen elektronischen Gesundheitskarten der Generation G2 nach § 291 Abs. 1, Abs. 2a i. V. m. § 291a SGB V sowie für die Produktion und den Versand von ca. 9,5 Millionen PIN-/PUK-Briefen an die Versicherten der acht gesetzlichen Krankenkassen aus. Eine Losaufteilung der Leistung in Fach- oder Teillose fand nicht statt. Die hierfür aus Sicht der Vergabestelle maßgeblichen Gründe wurden in der Vergabeakte dokumentiert.
Der Bieter und spätere Antragsteller rügte die fehlende Losbildung. Die ausschreibende Stelle half der Rüge nicht ab. Auch die vertiefende Rüge des Bieters nach Kenntnis der Argumente der ausschreibenden Stelle für die erste Ablehnung wurde seitens der ausschreibenden Stelle abgewiesen, so dass der Bieter einen Antrag auf Nachprüfung beim Bundeskartellamt stellte.
Die Vergabekammer des Bundes hielt den Antrag auf Nachprüfung bezüglich der unterlassenen Fachlosaufteilung für begründet. Die ausschreibende Stelle hat durch den Verzicht der Fachlosbildung gegen das Losbildungsgebot nach § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB verstoßen.
Die Vergabekammer stellt klar, dass hier eine Fachlosbildung geboten ist: „Die im Nachprüfungsantrag gegenübergestellten Leistungen der Produktion der elektronischen Gesundheitskarten, des Drucks der Begleit- bzw. der PIN-/PUK-Schreiben und deren Versand betreffend, sind der Sache nach Fachlose.“
Hierbei vertritt die Vergabekammer die Auffassung, dass eigene Märkte mit verschiedenen Anbietern für einzelne Teile des zu vergebenden Auftrags und für mögliche Fachlose existieren. „Dies ist in Bezug auf den Versand der elektronischen Gesundheitskarten bzw. der einzelnen Anschreiben einerseits und die Produktion der Karten und Anschreiben andererseits eindeutig der Fall. Bei den den Versand betreffenden Leistungen handelt es sich um Postdienstleistungen. Insofern genügt der Hinweis, dass die Produktion der Gesundheitskarten und die entsprechenden Begleitschreiben sachlich etwas Anderes darstellen und mit den Leistungen des Versands sachlich nicht austauschbar sind. Der wesentliche Unterschied wird dadurch markiert, dass die Hersteller der Gesundheitskarten bzw. der dazugehörigen Anschreiben keine Postdienstleistungen erbringen und umgekehrt die Postdienstleister keine Gesundheitskarten produzieren und für die gewerbsmäßige Erbringung von Postdienstleistungen nach § 5 PostG einer Lizenz bedürfen.“
An eine Begründung für das Absehen einer losweisen Vergabe aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen werden hohe Anforderungen gestellt. „Ein solches Erfordernis für eine Gesamtvergabe im Sinne des § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB setzt eine umfassende Abwägung der betroffenen Interessen voraus, die im Ergebnis dazu führen muss, dass die für eine Gesamtvergabe sprechenden wirtschaftlichen und/oder technischen Gründe die nach § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB regelmäßig gebotene Losaufteilung überwiegen müssen. Der Maßstab dafür, ob die vom Auftraggeber berücksichtigten Gründe gegen das Losaufteilungsgebot überwiegen, ist der Sinn und Zweck des Losaufteilungsgebots nach § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB, so dass der mit einer Losvergabe allgemein verbundene Mehraufwand, z.B. in punkto Koordinierung und Aufsicht, für sich genommen nicht ausreicht, um eine Gesamtvergabe zu rechtfertigen. Denn dabei handelt es um einen mit einer Losvergabe typischerweise verbundenen Mehraufwand, der nach dem Zweck des Gebots gerade in Kauf zu nehmen ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 01. Juni 2016, Az.: VII-Verg 6/16, VergabeR 2016, 751, 755 f.; Beschluss vom 21. März 2012, Az.: VII-Verg 92/11; Beschluss vom 11. Januar 2012, Az.: VII-Verg 52/11, jeweils zur Vorschrift des § 97 Abs. 3 Sätze 2 und 3 GWB a.F., die denen des § 97 Abs. 4 Sätze 2 und 3 GWB gleich lautend waren).“
Die Vergabekammer setzte sich mit den einzelnen Argumenten der ausschreibenden Stelle auseinander und legte dar, warum die Gründe aus ihrer Sicht nicht greifen. Die Vergabekammer führt hierzu u. a. aus, dass die Anpassung der internen Prozesse des Auftraggebers auf künftig mehrere Auftragnehmer, insbesondere die Implementierung des separaten Postdienstleisters zu keinem atypischen Mehraufwand führt. Die Vergabekammer führte auch aus, dass der öffentliche Auftraggeber letztlich in seiner Vergabeakte Gründe für das Absehen einer Losbildung angeführt habe, die für eine losweise Vergabe gerade typisch seien.
Insofern kam die Vergabekammer letztendlich zur Überzeugung, dass eine Vergabe in Fachlosen auch in diesem Verfahren geboten gewesen ist und korrigiert werden muss. „Der oben festgestellte Verstoß gegen das Gebot, die Postdienstleistungen in einem eigenen Fachlos zu vergeben, bedarf einer entsprechenden Korrektur, indem die Ag [Antragsgegnerin] Auftragsbekanntmachung und Vergabeunterlagen in entsprechender Weise überarbeiten und anpassen, um eine Fachlosvergabe zu ermöglichen. Die Ag werden zu diesem Zweck ein entsprechendes Fachlos einzurichten und angemessene Anforderungen aufzustellen haben, um Postdienstleistungsunternehmen die Abgabe von Angeboten zu ermöglichen.“
Fazit
An die Gründe für das Absehen einer losweisen Vergabe stellt die Vergaberechtsprechung sehr hohe Anforderungen. Bereits in einer früheren Entscheidung des Bundeskartellamtes (Beschluss vom 09.05.2017 - VK 2-34/17) wurde entschieden, dass es sich bei Druckleistungen und damit zusammenhängenden Dienstleistungen wie Konfektionierung, Adressierung und digitaler Freimachung der Sache nach um Fachlose handelt, so dass grundsätzlich eine Losaufteilung ohne Frage stattzufinden hat. Bereits in dieser Entscheidung wurde schon darauf hingewiesen, dass zuvor immer die Frage zu klären ist, ob für die Einzelelemente einer Vergabe, die in Lose vergeben werden können, eigene Märkte bestehen. Dies ist in Bezug auf Druckleistungen einerseits und Postdienstleistungen andererseits eindeutig der Fall.
Robby Semmling
Lead Consultant
Ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb besitzt Ausnahmecharakter und muss gut begründet und dokumentiert sein. Selbstverursachter Zeitdruck begründet keine Ausnahme. Dies gilt auch für Vergaben von Leistungen im unmittelbaren Zusammenhang mit der Funktionsfähigkeit kritischer Infrastruktur.
Das OLG Celle und das BayObLG setzten sich damit auseinander, wie vergleichbar Referenzen sind und wie „identisch“ diese mit dem Leistungsgegenstand sein müssen. Dies stellt einen wichtigen Aspekt der Prüfung und Feststellung der Eignung der Bieter in Bezug auf die ausgeschriebene Leistung dar.
In einem Nachprüfungsverfahren ging es um die Frage, ob und ggf. inwieweit der Wettbewerb in einem Vergabeverfahren durch die Teilnahme des bisherigen Auftragnehmers verzerrt wird. Eine ausschreibende Stelle ist zwar für die Vermeidung einer Wettbewerbsverzerrung verantwortlich, doch Wettbewerbsvorsprünge aufgrund eines Vorauftrags bedürfen keines Ausgleichs durch den Auftraggeber.
Die Frage, ob unzureichende Unterlagen nachzufordern oder aufzuklären sind, ergibt sich aus den Angaben im Beschluss. Am besten jedoch definieren Sie Ihre Anforderungen an die abzugebenden Erklärungen/Nachweise exakt. Legen Sie ebenfalls fest, zu welchem Zeitpunkt der Bieter diese einzureichen hat. Damit erfüllen Sie in Ihrer Ausschreibung die wichtigsten Punkte zur Anforderung von Erklärungen und Nachweisen.
Regulär sind in Vergabeverfahren die Bestimmungen zur Berechnung von Fristen nach BGB zu beachten. Fällt danach der letzte Tag einer Frist auf einen Samstag, Sonntag oder Feiertag, endet die Frist regelmäßig mit Ablauf des darauffolgenden Werktages. Die VK Bund stellt jetzt jedoch klar, dass die BGB-Regelungen zur Fristberechnung nicht auf den § 134 GWB anwendbar […]
Ab 01.06.2022 ist eine Abfrage beim Zentralen Wettbewerbsregister des Bundeskartellamtes vor dem Zuschlag bei bestimmten Auftragswerten verpflichtend. Das bundesweite Wettbewerbsregister stellt öffentlichen Auftraggebern, Sektorenauftraggebern und Konzessionsgebern für Vergabeverfahren Informationen zur Verfügung, die es den Auftraggebern ermöglichen, zu prüfen, ob ...
Der EuGH legt fest, wann spätestens Registrierungen oder Zulassungen vorliegen müssen. Zudem wird vorgegeben, dass Nachweise von Bietern aus allen Mitgliedstaaten der EU, soweit gleichwertig, ebenfalls anzuerkennen sind. Eine ausschließliche Forderung nach Nachweisen von Behörden aus dem eigenen Land ist nicht vergabekonform.
Im Rahmen eines nationalen Nachprüfungsverfahrens war eine Frage zu bestimmten notwendigen Bekanntmachungsinhalten zu klären. Der EuGH setzte sich bei der Urteilsfindung damit auseinander, ob oder wie der Umfang von Leistungsangaben in Rahmenverträgen in Bezug auf die Höchstmengen auszusehen hat.
In einem Vergabeverfahren zur Beschaffung von Dienstleistungen war u. a. die Frage zu klären, ob und inwieweit deutsche Tochterunternehmen von US-amerikanischen Muttergesellschaften eine sogenannte No-Spy-Erklärung rechtskonform abgeben können und ob eine solche Erklärung zur Eignungsprüfung gehört oder nicht. Das Bundeskartellamt erklärte sich wie folgt zu dieser Frage.
Die VK Nordbayern stellt in einem Beschluss klar, dass ausschreibende Stellen keine Referenzbescheinigungen verlangen dürfen. Das Verlangen von Referenzbescheinigungen bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen ist dementsprechend unzulässig.
In einem Vergabeverfahren hatte die ausschreibende Stelle vorgegeben, dass Angebote ausschließlich elektronisch über die vorgegebene Vergabeplattform abzugeben sind. Nur funktionierte diese nicht, als verschiedene Bieter ihre Angebote hochladen wollten. Wie ist mit so einem Fall also umzugehen?
An die Losbildung und die Dokumentation für ein Absehen von einer Losbildung werden in der Vergaberechtsprechung hohe Maßstäbe gesetzt. Die Vergabekammer des Bundes bestätigte dies und stellte erneut klar, dass besonders auch im Fall von Druckaufträgen und damit verbundenen Dienstleistungen eine Aufteilung in Fachlose geboten ist.
Die Vergabekammer des Bundes verneint, einem Beschluss folgend, die Möglichkeit der Abgabe von eigenen Angeboten verschiedener Niederlassungen eines Unternehmens im gleichen Vergabeverfahren. Ausgeführt wurden hierzu folgenden Gründe ...
Mit Hessen und Rheinland-Pfalz haben nunmehr zwei weitere Bundesländer die Unterschwellenvergabeordnung UVgO in Kraft gesetzt. Somit ist bei nationalen Beschaffungsmaßnahmen die UVgO seitens der öffentlichen Auftraggeber ...
Die VK Sachsen hält eine Zurverfügungstellung des Absageschreibens ausschließlich über eine Vergabeplattform unter bestimmten Voraussetzungen für zulässig. In Bezug auf diese Entscheidung waren auch die Anwendungsmöglichkeiten der gewählten eVergabe-Plattform relevant für die ...
Anders als die Vergabekammer Südbayern hält die Vergabekammer Saarland ein Informationsschreiben nach § 134 GWB, das im Vergabeverfahren ausschließlich über eine Vergabeplattform zur Verfügung gestellt wird, unter bestimmten Umständen doch für zulässig.
Eine Vergabeberatung mit dem Schwerpunkt der technischen Verfahrensunterstützung durch externe Dienstleister ist – auch wenn bei der Durchführung des Verfahrens vergaberechtliche Kenntnisse dem Vergaberecht entsprechend eingebracht werden – laut eines Beschlusses der Vergabekammer des Bundes keine Rechtsdienstleistung im Sinne des Rechtsdienstleistungsgesetzes RDG.
Die Vergabekammer des Bundes definiert in einem Beschluss Anforderungen an die Markterkundung und Dokumentation technischer Alleinstellungsmerkmale. Im verhandelten Fall ging es um die Beschaffung spezieller Bauteile, die es laut Vergabestelle erforderten, die Leistung nur von einem bestimmten Anbieter erbringen zu lassen. Ein Wettbewerber sah das anders ...
In einem Vergabeverfahren wurde ein Bieter wegen verfristeter Angebotsabgabe ausgeschlossen. Der Bieter übersandte an die Vergabestelle eine Rüge per Fax sowie per E-Mail, allerdings nicht über das Bietercockpit der Vergabeplattform. Die ausschreibende Stelle beantragte die Abweisung des Nachprüfungsverfahrens. Doch wie entschied die Vergabekammer?
Selbst geringfügige Abweichungen von der Vergabeunterlage oder auch nur ein Vorbehalten technischer Änderungen rechtfertigen einen Angebotsausschluss. Dies bestätigte die Vergabekammer Brandenburg in ihrem wie folgend ausgeführtem Urteil.
Die Vergabekammer Südbayern weist auf mögliche Folgen einer unkorrekten Aufwandsschätzung hin. Auf einen korrekt ermittelten Finanzierungsbedarf muss demnach ein Sicherheitsaufschlag zwingend hinzugerechnet werden.
Ein Auftragnehmer beschwerte sich über die Art und Weise der Beschaffung der ausgeschriebenen Leistung nach Abschluss einer Rahmenvereinbarung. Das Ergebnis des Nachprüfungsverfahrens zeigt, dass es sehr wichtig ist, genau hinzuschauen, welche Art der Rahmenvereinbarung in Bezug auf Abnahmepflichten eingegangen wird.
Das OLG Celle vertritt die Auffassung, dass auch auf ein Angebot eines Bieters, der einer Verlängerung der Angebotsbindefrist nicht zugestimmt habe, der Zuschlag erteilt werden könne.
Stellt der Vorbehalt von technischen Änderungen auf Datenblättern, die mit dem Angebot eingereicht werden, eine Änderung der Vergabeunterlage dar? Die Vergabekammer VK Lüneburg führt das Thema wie folgt aus.
In einem Nachprüfungsverfahren musste sich das OLG Düsseldorf mit mehreren interessanten Fragestellungen rund um die Gestaltung eines Vergabeverfahrens befassen. Der Beschluss des OLG zeigt erneut auf, dass eine Vergabestelle in einem Vergabeverfahren vieles falsch machen kann.
In einem in Lose aufgeteilten Vergabeverfahren zur Beschaffung von Tausalz sah die ausschreibende Stelle neben dem Preis weitere Zuschlagskriterien für die Entscheidung über den Zuschlag vor. Bei Punktgleichheit mehrerer Angebote sollte durch ein nicht näher beschriebenes Verfahren der Zuschlag per Los erfolgen.
Welche Anforderungen gelten für einen Vergabevermerk bei einer produktscharfen Ausschreibung? Erfahren Sie mehr zur Entscheidung des OLG Lüneburg bzgl. einer Begründungs- und Dokumentationspflicht in der Vergabeakte mit Beweislast auf Seiten des öffentlichen Auftraggebers.
Das BMWI veröffentlicht verbindliche Handlungsleitlinien für die Bundesverwaltung für die Vergabe öffentlicher Aufträge zur Beschleunigung investiver Maßnahmen zur Bewältigung der wirtschaftlichen Folgen der COVID-19-Pandemie.
Bei einem Auftragswert, der in Richtung Schwellenwerte tendiert, ist der Auftraggeber gehalten, seine Schätzung und seine diesbezüglichen Überlegungen umfassend zu dokumentieren. Je näher der Auftragswert am Schwellenwert liegt, desto umfangreicher sind die Dokumentationspflichten.
Ein Ausschluss wegen vorangegangener Schlechtleistung bei einem früheren Auftrag kann ungeprüft ein Verfahrensrisiko sein. Dies setzt dem ausgeführten Urteil folgend unbedingt eine rechtmäßige außerordentliche Kündigung im vorangegangenen Projekt voraus.
Die EU-Kommission veröffentlichte Leitlinien zur Nutzung des Rahmens für die Vergabe öffentlicher Aufträge zur Beschaffung von zur Bewältigung der Corona-Krise erforderlichen Lieferungen, Dienstleistungen und Leistungen.
Das Vergaberecht bietet in Dringlichkeitssituationen verschiedene Möglichkeiten, Beschaffungsprozesse schneller abzuwickeln. Aktuelle Handlungsempfehlungen finden Sie in einem Rundschreiben des BMWi zur Anwendung des Vergaberechts im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie.
In einem Nachprüfungsverfahren musste sich das OLG Naumburg bereits 2016 mit der Frage befassen, ob aus dem Abschluss einer Rahmenvereinbarung generell der Anspruch auf Abschluss von Einzelverträgen entspringt. Eine Revision der Entscheidung beim BGH wurde nicht zugelassen.
In der Vergaberechtsprechung wurde wiederholt darauf hingewiesen, dass in EU-Bekanntmachungen alle Anforderungen der Eignung anzugeben sind. Nur so können Bieter prüfen, ob sie diese erfüllen, wenn sie sich um den Auftrag bewerben wollen.
Eine interessante Entscheidung hat die Vergabekammer Brandenburg bzgl. eines Nachprüfungsantrages zu einem offenkundigen Vergabeverstoß in Bezug auf die Frage der Diskriminierung präqualifizierter Bieter getroffen.
Die Transparenzanforderungen an Bewertungssysteme sind nach wie vor Gegenstand einer Vielzahl von Entscheidungen im Vergaberecht. Bereits im April 2017 haben wir die Entwicklung in der Rechtsprechung hierzu in unseren Vergabe-News aufgezeigt. Seitdem hat sich einiges getan.
In einer Entscheidung der Vergabekammer Rheinland musste sich die Vergabekammer u. a. mit Fragen zu Zuschlagskriterien und zum Zeitpunkt der Vorlage von Nachweisen auseinandersetzen. In dem uns hier interessierenden Part ging es speziell um Qualifikationsnachweise zum Personal.
Die jüngste Vergaberechtsprechung in Nordrhein-Westfalen gibt Aufschluss dazu, welche Unterlagen in welchem Reifegrad die ausschreibende Stelle den Bewerbern in einem Teilnahmewettbewerb zur Verfügung zu stellen hat.
Vertreten Sie die Auffassung, dass der Bieter verpflichtet sei, Sie als ausschreibende Stelle auf Ihre Fehler in der Leistungsbeschreibung hinzuweisen? Mitnichten, wie die Vergabekammer Lüneburg feststellte.
Die Vergabekammer Nordbayern hat sich mit der Frage auseinandergesetzt, ob es zulässig ist, für Punktebereiche bei der Bewertung von Kriterien einen Beurteilungsspielraum zu nutzen.
Die Vergabekammer Südbayern hält ein Informationsschreiben nach § 134 GWB ausschließlich über eine Vergabeplattform für unzulässig.
Grundsätzlich sind alle Eignungsanforderungen in der Auftragsbekanntmachung, der Vorinformation oder der Aufforderung zur Interessenbestätigung aufzuführen. Doch auch eine Bekanntmachung durch Verlinkung kann wirksam sein.
Sowohl ausschreibende Stellen als auch Bieter sind häufiger der Auffassung, dass nur Änderungen an der Vertragsunterlage Leistungsbeschreibung und Vertragsentwurf zum Ausschluss eines Angebotes führen. Ein Irrtum – wie im folgenden Urteil deutlich wird.
Es kommt häufiger vor, dass Leistungsverzeichnisse auf Grund von Bieterfragen korrigiert/präzisiert werden und diese dann für verbindlich erklärt werden. Aber was passiert mit einem Angebot, dass auf Basis des ursprünglichen Verzeichnisses erstellt wurde?
Das Angebot eines Bieters zur Ausschreibung eines Rahmenvertrages zur Beschaffung von Bildschirmarbeitstischen wurde wegen vermeintlicher Abweichungen von den Vergabeunterlagen, die jedoch nicht vollständig bezeichnet und direkt zur Verfügung gestellt wurden, ausgeschlossen. Ein Antrag auf Nachprüfung des Bieters hierzu ergab…