Vergabe News
ITK News
30.09.2021

NICHTBERÜCKSICHTIGUNG (2)

Informationsschreiben nach § 134 GWB ausschließlich über Vergabeplattform kann auch laut VK Sachsen zulässig sein

Die Vergabekammer Sachsen hält die Zurverfügungstellung eines Informationsschreibens nach § 134 GWB ausschließlich über eine Vergabeplattform dem Beschluss (1/SVK/043-20) vom 28.07.2021 folgend für zulässig. Ähnlich hatte zuvor auch schon die Vergabekammer Saarland entschieden (Beschluss vom 22.03.2021, 1 VK 6/20 - s. Vergabe-News Nichtberücksichtigung).

Während die Vergabekammer Südbayern (Beschluss vom 29.03.2019 - Z3-3-3194-1-07-03/19 (nicht bestandskräftig; Beschwerde: OLG München, Az. Verg 10/19)) es für unzulässig ansieht, ein Informationsschreiben ausschließlich über die Vergabeplattform an die nicht berücksichtigten Bieter zu versenden, hält die Vergabekammer Sachsen dies unter bestimmten Voraussetzungen für zulässig.

Die Vergabekammer Südbayern führte ihre Entscheidung 2019 wie folgt aus: „Die Antragsgegnerin [ausschreibende Stelle] hat nicht, wie gesetzlich gemäß § 134 Abs. 1 GWB vorgeschrieben, die Informationen nach § 134 GWB an die Antragstellerin versendet, sondern diese lediglich am 22.02.2019 für die Antragstellerin auf der von ihr genutzten Vergabeplattform Staatsanzeiger eServices freigeschaltet. Lediglich mit E-Mail vom 01.03.2019, die keine der notwendigen Informationen nach § 134 Abs. 1 Satz 1 GWB enthielt, wurde die Antragstellerin aufgefordert, eine Mitteilung selbst abzurufen. Rückfragen beim Anbieter der Plattform ergaben, dass die Bieter in diesem Fall lediglich eine Mail erhalten, in der sie aufgefordert werden, nach neuen Informationen auf der Plattform zu sehen. „Diese Mail enthält allerdings keine der notwenigen Informationen nach § 134 Abs. 1 Satz 1 GWB. Der Bieter muss sich auf der Plattform einloggen, um die Information nach § 134 GWB zur Kenntnis nehmen zu können.“

In dem Vergabeverfahren, welches der Entscheidung der VK Sachsen zugrunde lag, wurden die nicht berücksichtigten Bieter wie folgt über die eVergabe-Plattform der Firma AI informiert: "Sehr geehrte Damen und Herren, anbei erhalten Sie das Absageschreiben gemäß § 134 GWB mit der Bitte um Kenntnisnahme und Beachtung" plus eine anschließende Grußformel. Dieser Nachricht wurde das entsprechende Absageschreiben als Dateianhang beigefügt und an die Bieter versendet. Bei der Generierung der Nachricht konnte als Nachrichtentyp „Absage“ ausgewählt werden. Im Betreff-Feld wurde die Information „Absage nach § 134 GWB“ angegeben.

Der gegen den beabsichtigten Zuschlag eingereichte Nachprüfungsantrag wurde als unzulässig abgewiesen. Gleichzeitig richtete sich der Antrag auch gegen die Art der Information, da die Antragstellerin meinte, mit diesem vorgenannten Verfahren sei die Information nicht in ihren Machtbereich gelangt und daher sei die Frist bis zum Zuschlag noch nicht abgelaufen.

Die Vergabekammer fragte bei der Firma AI zur Funktionsweise des AI Vergabemanagers, der AI Vergabeplattform und des AI Bietercockpits nach und bekam zu den hier aufgeführten Fragen folgende Antworten:

Frage: "Ist es richtig, dass nach Absenden einer Nachricht aus dem AI Vergabemanager diese Nachricht vom Auftraggeber nicht mehr gelöscht, verändert oder zurückgerufen werden kann? Sie insoweit unwiderruflich ‚auf den Weg‘ gebracht wurden?“

Antwort: "Ja, das ist korrekt. Die gesamte Bieterkommunikation erfolgt geschlossenen aus dem AI VERGABEMANAGER heraus über die AI VERGABEPLATTFORM hinein ins AI BIETERCOCKPIT. Einmal versendete Nachrichten können von der Vergabestelle weder gelöscht, geändert noch zurückgezogen werden. Bei inhaltlichen Veränderungen muss vielmehr eine weitere Nachricht an die Bieter versendet werden. Alle Benachrichtigungen aus dem System heraus werden zusätzlich zur Nachvollziehbarkeit und revisionssicheren Aufbewahrung innerhalb einer Nachrichtenübersicht, auch innerhalb des Vergabevermerks dokumentiert. Sobald Bieterbenachrichtigungen von der Vergabestelle über die Plattform an die Bieter versendet werden, erhält der Teilnehmer diese Nachricht sowohl in sein Postfach auf der Plattform als auch in den Posteingang seines AI BIETERCOCKPITs. Zusätzlich wird eine E-Mail an seine auf der Plattform hinterlegte E-Mail-Adresse versendet, dass es Neuigkeiten auf der Plattform gibt."

Frage: „Bleiben die im Bieterbereich der Vergabeplattform bzw. dem Bieterpostfach des AI BIETERCOCKPITs empfangenen Nachrichten dort aufbewahrt und können sie dort vom Bieter jederzeit aufgerufen, gelesen, ausgedruckt oder auf einen PC heruntergeladen werden?“

Antwort: "Ja, alle Nachrichten werden sowohl im jeweiligen Bieterpostfach auf der AI VERGABEPLATTFORM, als auch im entsprechenden Postfach des jeweiligen AI BIETERCOCKPITs dauerhaft aufbewahrt und können dort jederzeit durch den Bieter wieder aufgerufen und gelesen werden. Darüber hinaus besteht sowohl auf der AI VERGABEPLATTFORM, als auch im AI BIETERCOCKPIT die Möglichkeit die Nachrichten zu drucken oder als PDF-Dokument entsprechend herunterzuladen und abzuspeichern."

Frage: „Hat nur der Bieter auf den Bieterbereich der Vergabeplattform bzw. auf das Bieterpostfach des AI Bietercockpits Zugriff und nicht (auch) der Auftraggeber?“

Antwort: "Auf der AI VERGABEPLATTFORM werden die Nachrichten in einem geschützten Bereich hinterlegt, die nur von dem jeweiligen Bieter nach Eingabe seiner bei Nutzerdaten eingesehen werden können. Genauso verhält es sich beim AI BIETERCOCKPIT. Hier handelt es sich um eine Einzelplatzlösung zur Bearbeitung von Vergabeunterlagen, zur Abgabe von digitalen Angeboten und für die elektronische Kommunikation in einem Vergabeverfahren. Daher hat auf das entsprechende Bieterpostfach des jeweiligen AI BIETERCOCKPIT auch nur der jeweilige Nutzer nach erfolgter Anmeldung entsprechenden Zugriff."

Im Ergebnis dessen entschied die Vergabekammer Sachsen, den Antrag als unzulässig abzuweisen. „Das Informationsschreiben [über die Vergabeplattform der Firma AI] entspricht dem Textformerfordernis und wurde vom Auftraggeber im Sinne des § 134 Abs. 2 GWB elektronisch abgesendet. Andere Gründe für einen Nichtbeginn der Wartefrist von 10 Tagen liegen nicht vor. Deshalb war die Zuschlagserteilung wirksam und der danach gestellte Nachprüfungsantrag zu spät.“ Die Kammer weist auch darauf hin, dass die Vergabeplattform, die der Entscheidung der VK Südbayern zugrunde lag, mit dieser in diesem Verfahren in technischer Hinsicht nicht vergleichbar sei.

Maßgebend war hier ein kleiner aber feiner technischer Unterschied: „[…] die technische Funktionsweise der Vergabeplattform im Nachprüfungsverfahren der VK Südbayern [weicht] von dem hier verwendeten System ab. Vorliegend wurde an die Antragstellerin unmittelbar anschließend nach Versenden des Informationsschreibens aus dem Vergabemanager (20. November 2020 um 16:40 Uhr) eine automatisch generierte E-Mail an die bei der Registrierung von ihr angegebenen E-Mail-Adresse gesendet (20. November 2021 um 16:42 Uhr). Bei dem von der VK Südbayern entschiedenen Sachverhalt war diese Funktionalität so nicht vorhanden. […] Entscheidend ist, dass die Nachricht den Machtbereich des Absenders verlässt und so elektronisch in Textform ‚auf den Weg gebracht‘ wird, dass bei regelgerechtem Verlauf die Information in den Machtbereich des Empfängers gelangt, sie insbesondere nicht mehr vom Absender einseitig verändert oder gelöscht werden kann (VK Saarland, Beschluss vom 22. März 2021 - 1 VK 6/20 - beck-online). Bei der verwendeten Vergabeplattform ist bereits durch das Absenden der Nachricht aus dem Vergabemanager des Auftraggebers - konkret durch die Betätigung des "Sende-Buttons" - damit zu rechnen, dass diese bei regelgerechtem Verlauf in den Machtbereich des Empfängers gelangt. Das Bieterpostfach des ‚AI-Bietercockpits‘ und der Bieterbereich der Vergabeplattform gehören zum Machtbereich des Bieters (vgl. VK Saarland, Beschluss vom 22. März 2021 - 1 VK 6/20 - und VK Westfalen, Beschluss vom 31. März 2021 - VK 1-9/21 -). Bezüglich des hier von der Antragstellerin verwendeten AI Bietercockpits kann dessen technische Ausgestaltung und Funktionsweise (vgl. oben) bezüglich des Empfangs von Nachrichten mit dem Versand bzw. dem Erhalt einer E-Mail verglichen werden. Das E-Mail-Postfach des Empfängers gehört unstreitig zu dessen Machtbereich.“

Die Vergabekammer Saarland vertritt inhaltlich gesehen die gleiche Auffassung. Die Information muss den Machtbereich der ausschreibenden Stelle verlassen und in den Machtbereich des Empfängers gelangen. Das ist nach Ansicht der VK Saarland der Fall, wenn es dem Empfänger möglich ist, „[…] jederzeit und ohne Zutun des Absendenden auf die im Postfach eingelegte Information zuzugreifen. Dies ist jedenfalls auch dann der Fall, wenn die maßgebliche Information in einem nur persönlich zugänglichen Raum des Empfängers (‚Online-Konto‘) eingestellt wird.“

Fazit

Wenn Sie die Vergabeplattform „eServices“ des Staatsanzeigers oder eine ähnlich angelegte Plattform nutzen, ist für Sie die Entscheidung der Vergabekammer Südbayern maßgebend. Diese Plattform unterscheidet sich in technischer Hinsicht von der Vergabeplattform der Firma AI oder anderen ähnlich funktionierenden Tools deutlich, da hierüber keine automatisiert erstellte E-Mail aus dem System an den Bieter versandt wird, die ihn unwiderruflich, jederzeit zugänglich und dauerhaft nur von ihm einsehbar informiert, dass in seinem Postfach eine Nachricht zu einem Informationsschreiben nach § 134 GWB liegt.

Um sicherstellen zu können, dass ein Versenden der Information nach § 134 GWB über die genutzte oder zur Auswahl stehende Plattform der gesetzlich vorgeschriebenen Textform entspricht, empfiehlt es sich, als ausschreibende Stelle die gleichen Fragen zu stellen, die die Vergabekammer Sachsen in dem Verfahren abgefragt hat.

Je nach Beantwortung der Fragen muss dann entscheiden werden, ob die von Ihnen eingesetzte Plattform diesen Anforderungen genügt, oder nicht. Im Zweifelsfall empfiehlt es sich immer, das Absageschreiben unabhängig von der Nutzung der jeweiligen Vergabeplattform auf anderem Wege den jeweiligen Bietern zukommen zulassen.

Robby Semmling
Lead Consultant

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