Vergabe News
ITK News
30.04.2021

VERGABEUNTERLAGEN

Kleine Änderung – große Wirkung

Selbst geringfügige Abweichungen von der Vergabeunterlage oder auch nur ein Vorbehalten technischer Änderungen rechtfertigen einen Angebotsausschluss wie die VK Brandenburg in ihrem Beschluss vom 01.10.2019 (VK 14/19) bestätigt.

Die potentielle Auftraggeberin hatte Gebäudereinigungsdienstleistungen ausgeschrieben. Unter anderem gab sie in den Vergabeunterlagen vor, dass die Reinigungsleistungen im Zeitfenster von 2:00 Uhr bis 9:00 Uhr stattzufinden haben. Hierzu sollten die Bieter in der Angebotskalkulation auch die notwendigen (anteiligen) Nachtzuschläge mit einkalkulieren.

Bei einem Bieter fehlten jedoch in der Kalkulation die Angaben der Nachtzuschläge. Im Rahmen einer Aufklärung gab der Bieter an, dass er keine Nachtzuschläge kalkulieren müsse, da die Reinigungsleistungen in der Zeit von 5:00 Uhr bis 10:00 Uhr erfolgen werden. Daraufhin wurde das Angebot ausgeschlossen.

Eine Rüge und der Nachprüfungsantrag blieben ohne Erfolg.

Nach Ansicht der Vergabekammer muss das Angebot gem. § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV zwingend ausgeschlossen werden. „Aus § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV folgt, dass Angebote, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen worden sind, von der Wertung ausgeschlossen werden. […] Jeder Bieter darf nur das anbieten, was der öffentliche Auftraggeber nachgefragt hat und sich nicht durch eine Abweichung von den Vergabeunterlagen einen (kalkulatorischen) Vorteil verschaffen (OLG Naumburg, Beschluss vom 12. September 2016- 7 Verg 5/16). Eine Änderung an den Vertragsunterlagen liegt bereits dann vor, wenn das Angebot eine einzige Vorgabe der Leistungsbeschreibung inhaltlich nicht einhält; es genügen dabei selbst geringfügige Abweichungen von den Vorgaben der Vergabestelle für einen Angebotsausschluss (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 10. Juni 2011- 15 Verg 7/11; VK Baden- Württemberg, Beschluss vom 31. Oktober 2012- 1 VK 38/12).“

Die Reinigungsfirma ist hier in zweierlei Hinsicht von den Vergabeunterlagen abgewichen. „Zum einen hat sie unstreitig im Rahmen ihrer Kalkulation entgegen der eindeutig getroffenen Vorgabe im Buchstaben d) unter dem Punkt 3.3.1. "Prüfung des Stundenverrechnungssatzes" der Aufforderung zur Angebotsabgabe keinen (anteiligen) Nachtzuschlag mit einbezogen. […] In ihrer Erwiderung vom 1. August 2019 zu dem Aufklärungsschreiben der Auftraggeberin vom 31. Juli 2019 hat die Antragstellerin dagegen angegeben, dass sie die Reinigungsleistungen für den Auftrag in den Regelarbeitszeiten zwischen 5:00 Uhr und 10:00 Uhr eingeplant habe und daher von ihr in der Kalkulation kein Nachtarbeitszuschlag berücksichtigt worden sei. […] Überdies weicht die Antragstellerin durch ihre Angabe in dem Antwortschreiben vom 1. August 2019, dass sie die Reinigungszeit zwischen 5:00 Uhr und 10:00 Uhr eingeplant habe, auch von der verbindlich vorgegebenen Reinigungszeit, die um 9:00 Uhr endet, ab. Durch die Antwort der Auftraggeberin auf die Bieterfrage Nr. 4 nach den zugrunde zulegenden Reinigungszeiten wurde klargestellt, dass die in § 2 des Vertrages angegebene Reinigungszeit von 2:00 bis 9:00 Uhr maßgeblich ist. Die Antworten des Auftraggebers auf Bieterfragen gehören mit zu den Vergabeunterlagen (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 30. April 2013 - Verg W 3/13) und sind infolgedessen von den Bietern bei der Abgabe des Angebotes zu beachten. Indem die Antragstellerin die Reinigungszeit dementgegen bis um 10:00 Uhr eingeplant hat, liegt sie über der in den Vergabeunterlagen verbindlich vorgegebenen Zeit. D.h. Angebot und Nachfrage decken sich in diesem Punkt nicht, mit der Folge, dass das Angebot der Antragstellerin auch aus diesem Grunde wegen der Änderung der Vergabeunterlagen gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV zwingend auszuschließen ist. […] Ebenfalls unerheblich ist, dass die Antragstellerin (erst) im Rahmen der Aufklärung ihres Angebotes die von den Vorgaben der Vergabeunterlagen abweichende Reinigungszeit angegeben hat. Anders als die Antragstellerin meint, handelt es sich insoweit nicht um eine Änderung des bereits abgegebenen bindenden Angebotes, sondern um die Konkretisierung bzw. Klarstellung hinsichtlich des tatsächlichen Inhaltes des abgegebenen Angebotes, die in jedem Fall mit zu beachten ist. Zur Feststellung, welchen Inhalt der Erklärende seinem Angebot tatsächlich beimisst, sind auch zeitlich später entstandene, den Inhalt erläuternde Äußerungen des Bieters heranzuziehen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. März 2007- VII Verg 53/06).“

Auch die Vergabekammer Lüneburg (Beschluss vom 20.05.2019, VgK-13/2019) sieht in einer ähnlichen Situation die Veränderung der Vergabeunterlage als gegeben. Nach Ansicht der VK Lüneburg stellt bereits der Vorbehalt technischer Änderungen auf mit dem Angebot eingereichten Datenblättern eine Veränderung der Vergabeunterlage dar, was zum Ausschluss des Angebotes führt. Die Bieterin in diesem verhandelten Fall reichte mit ihrem Angebot mehrere Datenblätter ein, welche in der Fußzeile jeweils den Hinweis „Technische Änderungen vorbehalten" enthielten. Im Ergebnis der Angebotsprüfung kam die ausschreibende Stelle zur Auffassung, dass durch diese Vorbehalte in den Dokumenten abweichende Vertragsbedingungen eingeführt werden und das Angebot daher nicht zuschlagsfähig sei. Der hiergegen eingelegten Rüge half die ausschreibende Stelle und spätere Antragsgegnerin nicht ab, so dass die Antragstellerin einen Antrag auf Nachprüfung bei der Vergabekammer Lüneburg stellte, der jedoch als unbegründet abgewiesen wurde. Nach Ansicht der Vergabekammer stellt auch die Fußzeile im Datenblatt mit dem Satz „Änderungen vorbehalten“ eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlage dar. Bieter dürfen nur das anbieten, was der öffentliche Auftraggeber auch tatsächlich nachgefragt hat. Diese dürfen sich durch Abweichungen von Ausschreibungsvorgaben (hier: Vorbehalt technischer Änderungen) keinen Wettbewerbsvorteil verschaffen, wenn keine Nebenangebote zugelassen wurden.

Fazit

Die ausschreibende Stelle muss exakte Angaben in der Leistungsbeschreibung tätigen, damit ggf. strittige Auslegungsfragen, wie etwas gemeint sein könnte, von vorn herein vermieden werden. Sie muss in ihren Unterlagen dementsprechend auch auf eine korrekte Kommasetzung und Groß-/Kleinschreibung achten; anderenfalls kann sich hierdurch ein anderer als der gewollte Sinn ergeben.

Für die Bieter jedoch ist das, was in der Leistungsbeschreibung und den ggf. präzisierenden Antworten auf Bieterfragen ausgeführt ist, „Gesetz“. Dies – und nichts anderes – müssen die Bieter offerieren. Somit sollten die Bieter selbst immer exakt prüfen, ob sie genau das anbieten, was ausgeschrieben ist. Zudem sollten Bieter, wenn sie in der Auslegung bzw. am Verständnis der Vergabeunterlagen Zweifel hegen, immer klärende Bieterfragen stellen.

Die hier ausgeführten Entscheidungen zeigen, dass auch geringfügige (vielleicht sogar sinnvolle) Abweichungen im Angebot von der Leistungsbeschreibung oder „unglückliche“ Formulierungen auf beigefügten Datenblättern zwingend zum Ausschluss des Angebotes führen müssen.

Robby Semmling
Lead Consultant

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