Das OLG Celle (Urteil vom 23.05.2019, Az. 13 U 72/ 17) und das BayObLG (Beschluss vom 09.11.2021, Az. Verg 5/21) setzten sich mit der Fragestellung auseinander, wie vergleichbar Referenzen und wie „identisch“ vorzulegende Referenzen mit dem Leistungsgegenstand sein müssen.
Regelmäßig wird in Ausschreibungen von den Bietern verlangt, mit dem Ausschreibungsgegenstand vergleichbare Referenzen einzureichen (die Spezifizierung der Referenzangaben bleibt hier ohne Belang). Ein wichtiger Aspekt der Prüfung und Feststellung der Eignung der Bieter ist der Nachweis entsprechender Referenzen in Bezug auf die ausgeschriebene Leistung. Problematisch kann in diesem Zusammenhang die Frage sein, wie „identisch“ die Referenz mit der aktuell ausgeschriebenen Leistung sein muss.
Idealerweise stimmen die Referenzleistungen mit den ausgeschriebenen Leistungen vollständig überein. Spannend wird die Frage, bis wohin eine eingereichte Referenz noch vergleichbar ist bzw. ab wann diese nicht mehr vergleichbar ist.
Mit dieser Fragestellung haben sich u. a. das OLG Celle und das BayObLG auseinandergesetzt.
So schreibt das OLC Celle, dass es Aufgabe der ausschreibenden Stelle sei, die Rahmenbedingungen für das Feststellen der Vergleichbarkeit zu definieren und bekanntzugeben: „Bei dem Begriff ‚vergleichbare Leistung‘ handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der anhand des Wortlauts der Vergabeunterlagen und von Sinn und Zweck der geforderten Angaben unter Berücksichtigung des Wettbewerbs- und Gleichbehandlungsgrundsatzes auszulegen ist. Dabei bedeutet die Formulierung ‚vergleichbar‘ nicht ‚gleich‘ oder gar ‚identisch‘, sondern, dass die Leistungen im technischen oder organisatorischen Bereich einen gleich hohen oder höheren Schwierigkeitsgrad hatten. […] Deshalb geht es nicht um einen ‚1:1‘ Vergleich bereits abgearbeiteter Aufträge mit dem zu vergebenden Auftrag, sondern allein darum, ob im Hinblick auf bereits durchgeführte Aufträge die Prognose gerechtfertigt ist, dass die fachliche und technische Leistungsfähigkeit auch im Hinblick auf den zu vergebenden Auftrag gegeben ist. […] Erforderlich, aber auch ausreichend ist deshalb die Vorlage solcher Referenzleistungen, die der ausgeschriebenen Leistung soweit ähneln, dass sie einen tragfähigen Rückschluss auf die Fachkunde und Leistungsfähigkeit des Bieters auch für die ausgeschriebene Leistung ermöglichen […].“
In gleicher Art und Weise erklärt sich das BayObLG.: „Das Verlangen nach Referenzprojekten für ‚vergleichbare‘ Leistungen bedeutet nicht, dass das Leistungsbild der herangezogenen Aufträge mit dem ausgeschriebenen Auftrag identisch sein müsste. Will der Auftraggeber sicherstellen, dass der Bieter exakt die zu beschaffende Leistung schon früher erfolgreich durchgeführt hat, dann muss er entsprechende konkretisierende Vorgaben festlegen. Macht er dies nicht, genügt es, dass die Referenzleistung der ausgeschriebenen Leistung so weit ähnelt, dass sie einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung eröffnet. Bei der Bewertung der Frage der Vergleichbarkeit der Referenz kommt der Vergabestelle, die regelmäßig über spezifisches Fachwissen und fachliche Erfahrung verfügt, ein Beurteilungsspielraum zu, der nur eingeschränkt überprüft werden kann, insbesondere darauf, ob von einem zutreffend und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen worden ist und allgemeine Wertungsgrundsätze beachtet sowie keine sachwidrigen Erwägungen in die Wertung eingeflossen sind. Danach ist es vergaberechtlich nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner (in dem zugrundeliegenden Vergabeverfahren – der Verf.) die vom Beigeladenen vorgelegte Referenz aus dem Bereich des Krankentransports als den konzessionsgegenständlichen Leistungen vergleichbar angesehen hat, zumal die Anforderung der fachlichen Eignung unabhängig davon besteht. Auch die Regelungen im Bayerischen Rettungsdienstgesetz geben keine Veranlassung, als vergleichbare Tätigkeit nur Einsätze in der Notfallrettung anzusehen.“
Im konkreten Fall aus Bayern verlangte die ausschreibende Stelle in den Vergabeunterlagen lediglich die Benennung vergleichbarer Referenzen, ohne vorzugeben, dass ausschließlich Referenzen aus dem Bereich der Notfallrettung vergleichbar seien. Unter Beachtung des Bayerischen Rettungsdienstgesetzes ist es zutreffend und damit vergleichbar, da sowohl der Krankentransport als auch die Notfallrettung – die auch den Betrieb eines Rettungswagens erfasst – unter den Begriff der rettungsdienstlichen Leistungen fallen. „Im Wesentlichen unterscheiden sich der Betrieb eines Rettungswagens und der Krankentransport durch die Anforderungen an die Qualifikation des eingesetzten Personals; beim Betrieb eines Rettungswagens ist zur Betreuung des Patienten mindestens eine Notfallsanitäterin oder ein Notfallsanitäter einzusetzen, beim Krankentransport mindestens eine Rettungssanitäterin oder ein Rettungssanitäter. Dieser Unterschied betrifft den Umfang der Ausbildung des eingesetzten Rettungspersonals und ist deshalb gradueller und nicht qualitativer Natur. Er erlaubt es nicht, die Einschätzung des Antragsgegners, dass die Tätigkeit im Bereich des Krankentransports einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Beigeladenen eröffne, als sachwidrig und deshalb nicht mehr innerhalb des insoweit bestehenden Beurteilungsspielraums liegend anzusehen.“
Fazit
Die Anforderungen an die Vergleichbarkeit der anzugebenden Referenzen sind so exakt wie möglich durch die ausschreibende Stelle vorzugeben.
Letztlich kommt es aber nicht darauf an, dass die Bieter exakt die ausgeschriebene Leistung bereits schon einmal erbracht haben, sondern dass sie eine dieser Leistung nahekommende Leistung schon einmal erbracht haben, um eine positive Prognose zur ordnungsgemäßen künftigen Leistungserbringung treffen zu können.