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13.10.2022

REFERENZEN

Mehrere OLG befassten sich mit der Fragestellung der Vergleichbarkeit

Das OLG Celle (Urteil vom 23.05.2019, Az. 13 U 72/ 17) und das BayObLG (Beschluss vom 09.11.2021, Az. Verg 5/21) setzten sich mit der Fragestellung auseinander, wie vergleichbar Referenzen und wie „identisch“ vorzulegende Referenzen mit dem Leistungsgegenstand sein müssen.

Regelmäßig wird in Ausschreibungen von den Bietern verlangt, mit dem Ausschreibungsgegenstand vergleichbare Referenzen einzureichen (die Spezifizierung der Referenzangaben bleibt hier ohne Belang). Ein wichtiger Aspekt der Prüfung und Feststellung der Eignung der Bieter ist der Nachweis entsprechender Referenzen in Bezug auf die ausgeschriebene Leistung. Problematisch kann in diesem Zusammenhang die Frage sein, wie „identisch“ die Referenz mit der aktuell ausgeschriebenen Leistung sein muss.

Idealerweise stimmen die Referenzleistungen mit den ausgeschriebenen Leistungen vollständig überein. Spannend wird die Frage, bis wohin eine eingereichte Referenz noch vergleichbar ist bzw. ab wann diese nicht mehr vergleichbar ist.

Mit dieser Fragestellung haben sich u. a. das OLG Celle und das BayObLG auseinandergesetzt.

So schreibt das OLC Celle, dass es Aufgabe der ausschreibenden Stelle sei, die Rahmenbedingungen für das Feststellen der Vergleichbarkeit zu definieren und bekanntzugeben: „Bei dem Begriff ‚vergleichbare Leistung‘ handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der anhand des Wortlauts der Vergabeunterlagen und von Sinn und Zweck der geforderten Angaben unter Berücksichtigung des Wettbewerbs- und Gleichbehandlungsgrundsatzes auszulegen ist. Dabei bedeutet die Formulierung ‚vergleichbar‘ nicht ‚gleich‘ oder gar ‚identisch‘, sondern, dass die Leistungen im technischen oder organisatorischen Bereich einen gleich hohen oder höheren Schwierigkeitsgrad hatten. […] Deshalb geht es nicht um einen ‚1:1‘ Vergleich bereits abgearbeiteter Aufträge mit dem zu vergebenden Auftrag, sondern allein darum, ob im Hinblick auf bereits durchgeführte Aufträge die Prognose gerechtfertigt ist, dass die fachliche und technische Leistungsfähigkeit auch im Hinblick auf den zu vergebenden Auftrag gegeben ist. […] Erforderlich, aber auch ausreichend ist deshalb die Vorlage solcher Referenzleistungen, die der ausgeschriebenen Leistung soweit ähneln, dass sie einen tragfähigen Rückschluss auf die Fachkunde und Leistungsfähigkeit des Bieters auch für die ausgeschriebene Leistung ermöglichen […].“

In gleicher Art und Weise erklärt sich das BayObLG.: „Das Verlangen nach Referenzprojekten für ‚vergleichbare‘ Leistungen bedeutet nicht, dass das Leistungsbild der herangezogenen Aufträge mit dem ausgeschriebenen Auftrag identisch sein müsste. Will der Auftraggeber sicherstellen, dass der Bieter exakt die zu beschaffende Leistung schon früher erfolgreich durchgeführt hat, dann muss er entsprechende konkretisierende Vorgaben festlegen. Macht er dies nicht, genügt es, dass die Referenzleistung der ausgeschriebenen Leistung so weit ähnelt, dass sie einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung eröffnet. Bei der Bewertung der Frage der Vergleichbarkeit der Referenz kommt der Vergabestelle, die regelmäßig über spezifisches Fachwissen und fachliche Erfahrung verfügt, ein Beurteilungsspielraum zu, der nur eingeschränkt überprüft werden kann, insbesondere darauf, ob von einem zutreffend und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen worden ist und allgemeine Wertungsgrundsätze beachtet sowie keine sachwidrigen Erwägungen in die Wertung eingeflossen sind. Danach ist es vergaberechtlich nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner (in dem zugrundeliegenden Vergabeverfahren – der Verf.) die vom Beigeladenen vorgelegte Referenz aus dem Bereich des Krankentransports als den konzessionsgegenständlichen Leistungen vergleichbar angesehen hat, zumal die Anforderung der fachlichen Eignung unabhängig davon besteht. Auch die Regelungen im Bayerischen Rettungsdienstgesetz geben keine Veranlassung, als vergleichbare Tätigkeit nur Einsätze in der Notfallrettung anzusehen.“

Im konkreten Fall aus Bayern verlangte die ausschreibende Stelle in den Vergabeunterlagen lediglich die Benennung vergleichbarer Referenzen, ohne vorzugeben, dass ausschließlich Referenzen aus dem Bereich der Notfallrettung vergleichbar seien. Unter Beachtung des Bayerischen Rettungsdienstgesetzes ist es zutreffend und damit vergleichbar, da sowohl der Krankentransport als auch die Notfallrettung – die auch den Betrieb eines Rettungswagens erfasst – unter den Begriff der rettungsdienstlichen Leistungen fallen. „Im Wesentlichen unterscheiden sich der Betrieb eines Rettungswagens und der Krankentransport durch die Anforderungen an die Qualifikation des eingesetzten Personals; beim Betrieb eines Rettungswagens ist zur Betreuung des Patienten mindestens eine Notfallsanitäterin oder ein Notfallsanitäter einzusetzen, beim Krankentransport mindestens eine Rettungssanitäterin oder ein Rettungssanitäter. Dieser Unterschied betrifft den Umfang der Ausbildung des eingesetzten Rettungspersonals und ist deshalb gradueller und nicht qualitativer Natur. Er erlaubt es nicht, die Einschätzung des Antragsgegners, dass die Tätigkeit im Bereich des Krankentransports einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Beigeladenen eröffne, als sachwidrig und deshalb nicht mehr innerhalb des insoweit bestehenden Beurteilungsspielraums liegend anzusehen.“

Fazit

Die Anforderungen an die Vergleichbarkeit der anzugebenden Referenzen sind so exakt wie möglich durch die ausschreibende Stelle vorzugeben.

Letztlich kommt es aber nicht darauf an, dass die Bieter exakt die ausgeschriebene Leistung bereits schon einmal erbracht haben, sondern dass sie eine dieser Leistung nahekommende Leistung schon einmal erbracht haben, um eine positive Prognose zur ordnungsgemäßen künftigen Leistungserbringung treffen zu können.

Robby Semmling

WEITERE FACHARTIKEL

28.04.2022

EIGNUNGSANFORDERUNGEN

Der EuGH legt fest, wann (spätestens) Registrierungen oder Zulassungen vorliegen müssen. Zudem wird vorgegeben, dass Nachweise von Bietern aus allen Mitgliedstaaten der EU, soweit gleichwertig, ebenfalls anzuerkennen sind. Eine ausschließliche Forderung nach Nachweisen von Behörden aus dem eigenen Land ist nicht vergabekonform.

09.03.2022

RAHMENVEREINBARUNGEN

Im Rahmen eines nationalen Nachprüfungsverfahrens war eine Frage zu bestimmten notwendigen Bekanntmachungsinhalten zu klären. Der EuGH setzte sich bei der Urteilsfindung damit auseinander, ob oder wie der Umfang von Leistungsangaben in Rahmenverträgen in Bezug auf die Höchstmengen auszusehen hat.

22.02.2022

NO-SPY-ERKLÄRUNG

In einem Vergabeverfahren zur Beschaffung von Dienstleistungen war u. a. die Frage zu klären, ob und inwieweit deutsche Tochterunternehmen von US-amerikanischen Muttergesellschaften eine sogenannte No-Spy-Erklärung rechtskonform abgeben können und ob eine solche Erklärung zur Eignungsprüfung gehört oder nicht. Das Bundeskartellamt erklärte sich wie folgt zu dieser Frage.

11.01.2022

REFERENZBESCHEINIGUNG

Die VK Nordbayern stellt in einem Beschluss klar, dass ausschreibende Stellen keine Referenzbescheinigungen verlangen dürfen. Das Verlangen von Referenzbescheinigungen bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen ist dementsprechend unzulässig.

20.12.2021

AUSFALL VERGABEPLATTFORM

In einem Vergabeverfahren hatte die ausschreibende Stelle vorgegeben, dass Angebote ausschließlich elektronisch über die vorgegebene Vergabeplattform abzugeben sind. Nur funktionierte diese nicht, als verschiedene Bieter ihre Angebote hochladen wollten. Wie ist mit so einem Fall also umzugehen?

30.11.2021

PFLICHT ZUR LOSBILDUNG

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07.10.2021

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Die Vergabekammer des Bundes verneint, einem Beschluss folgend, die Möglichkeit der Abgabe von eigenen Angeboten verschiedener Niederlassungen eines Unternehmens im gleichen Vergabeverfahren. Ausgeführt wurden hierzu folgenden Gründe ...

07.10.2021

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Mit Hessen und Rheinland-Pfalz haben nunmehr zwei weitere Bundesländer die Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) in Kraft gesetzt. Somit ist bei nationalen Beschaffungsmaßnahmen die UVgO seitens der öffentlichen Auftraggeber ...

30.09.2021

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Die VK Sachsen hält eine Zurverfügungstellung des Absageschreibens ausschließlich über eine Vergabeplattform unter bestimmten Voraussetzungen für zulässig. In Bezug auf diese Entscheidung waren auch die Anwendungsmöglichkeiten der gewählten eVergabe-Plattform relevant für die ...

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NICHTBERÜCKSICHTIGUNG

Anders als die Vergabekammer Südbayern hält die Vergabekammer Saarland ein Informationsschreiben nach § 134 GWB, das im Vergabeverfahren ausschließlich über eine Vergabeplattform zur Verfügung gestellt wird, unter bestimmten Umständen doch für zulässig.

29.07.2021

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Eine Vergabeberatung mit dem Schwerpunkt der (technischen) Verfahrensunterstützung durch externe Dienstleister ist – auch wenn bei der Durchführung des Verfahrens vergaberechtliche Kenntnisse (dem Vergaberecht entsprechend) eingebracht werden – laut eines Beschlusses der Vergabekammer des Bundes keine Rechtsdienstleistung im Sinne des Rechtsdienstleistungsgesetzes (RDG).

22.06.2021

ALLEINSTELLUNGSMERKMALE

Die Vergabekammer des Bundes definiert in einem Beschluss Anforderungen an die Markterkundung und Dokumentation technischer Alleinstellungsmerkmale. Im verhandelten Fall ging es um die Beschaffung spezieller Bauteile, die es laut Vergabestelle erforderten, die Leistung nur von einem bestimmten Anbieter erbringen zu lassen. Ein Wettbewerber sah das anders ...

04.05.2021

ORDNUNGSGEMÄSSE RÜGEN

In einem Vergabeverfahren wurde ein Bieter wegen verfristeter Angebotsabgabe ausgeschlossen. Der Bieter übersandte an die Vergabestelle eine Rüge per Fax sowie per E-Mail, allerdings nicht über das Bietercockpit der Vergabeplattform. Die ausschreibende Stelle beantragte die Abweisung des Nachprüfungsverfahrens. Doch wie entschied die Vergabekammer?

30.04.2021

GERINGFÜGIGE ÄNDERUNGEN IN DEN VERGABEUNTERLAGEN

Selbst geringfügige Abweichungen von der Vergabeunterlage oder auch nur ein Vorbehalten technischer Änderungen rechtfertigen einen Angebotsausschluss. Dies bestätigte die Vergabekammer Brandenburg in ihrem wie folgend ausgeführtem Urteil.

08.03.2021

AUFWANDSSCHÄTZUNG

Die Vergabekammer Südbayern weist auf mögliche Folgen einer unkorrekten Aufwandsschätzung hin. Auf einen korrekt ermittelten Finanzierungsbedarf muss demnach ein Sicherheitsaufschlag zwingend hinzugerechnet werden.

17.02.2021

ABNAHMEPFLICHT JA/NEIN?

Ein Auftragnehmer beschwerte sich über die Art und Weise der Beschaffung der ausgeschriebenen Leistung nach Abschluss einer Rahmenvereinbarung. Das Ergebnis des Nachprüfungsverfahrens zeigt, dass es sehr wichtig ist, genau hinzuschauen, welche Art der Rahmenvereinbarung in Bezug auf Abnahmepflichten eingegangen wird.

12.01.2021

KEIN AUSSCHLUSS

Das OLG Celle vertritt die Auffassung, dass auch auf ein Angebot eines Bieters, der einer Verlängerung der Angebotsbindefrist nicht zugestimmt habe, der Zuschlag erteilt werden könne.

09.12.2020

VU-ÄNDERUNG

Stellt der Vorbehalt von technischen Änderungen auf Datenblättern, die mit dem Angebot eingereicht werden, eine Änderung der Vergabeunterlage dar? Die Vergabekammer (VK) Lüneburg führt das Thema wie folgt aus.

02.11.2020

VERGABEFEHLER

In einem Nachprüfungsverfahren musste sich das OLG Düsseldorf mit mehreren interessanten Fragestellungen rund um die Gestaltung eines Vergabeverfahrens befassen. Der Beschluss des OLG zeigt erneut auf, dass eine Vergabestelle in einem Vergabeverfahren vieles falsch machen kann.

07.10.2020

ZUSCHLAG PER LOSENTSCHEID

In einem in Lose aufgeteilten Vergabeverfahren zur Beschaffung von Tausalz sah die ausschreibende Stelle neben dem Preis weitere Zuschlagskriterien für die Entscheidung über den Zuschlag vor. Bei Punktgleichheit mehrerer Angebote sollte durch ein nicht näher beschriebenes Verfahren der Zuschlag per Los erfolgen.

30.09.2020

PRODUKTSCHARF AUSSCHREIBEN

Welche Anforderungen gelten für einen Vergabevermerk bei einer produktscharfen Ausschreibung? Erfahren Sie mehr zur Entscheidung des OLG Lüneburg bzgl. einer Begründungs- und Dokumentationspflicht in der Vergabeakte mit Beweislast auf Seiten des öffentlichen Auftraggebers.

12.08.2020

BESCHLEUNIGTE VERGABE

Das BMWI veröffentlicht verbindliche Handlungsleitlinien für die Bundesverwaltung für die Vergabe öffentlicher Aufträge zur Beschleunigung investiver Maßnahmen zur Bewältigung der wirtschaftlichen Folgen der COVID-19-Pandemie.

10.06.2020

AUFTRAGSWERTSCHÄTZUNG

Bei einem Auftragswert, der in Richtung Schwellenwerte tendiert, ist der Auftraggeber gehalten, seine Schätzung und seine diesbezüglichen Überlegungen umfassend zu dokumentieren. Je näher der Auftragswert am Schwellenwert liegt, desto umfangreicher sind die Dokumentationspflichten.

14.05.2020

SCHLECHTLEISTUNG

Ein Ausschluss wegen vorangegangener Schlechtleistung bei einem früheren Auftrag kann ungeprüft ein Verfahrensrisiko sein. Dies setzt dem ausgeführten Urteil folgend unbedingt eine rechtmäßige außerordentliche Kündigung im vorangegangenen Projekt voraus.

14.04.2020

EU-LEITLINIE FÜR VERGABEN

Die EU-Kommission veröffentlichte Leitlinien zur Nutzung des Rahmens für die Vergabe öffentlicher Aufträge zur Beschaffung von zur Bewältigung der Corona-Krise erforderlichen Lieferungen, Dienstleistungen und Leistungen.

20.03.2020

BESCHLEUNIGTE VERGABE IN PANDEMIEZEITEN

Das Vergaberecht bietet in Dringlichkeitssituationen verschiedene Möglichkeiten, Beschaffungsprozesse schneller abzuwickeln. Aktuelle Handlungsempfehlungen finden Sie in einem Rundschreiben des BMWi zur Anwendung des Vergaberechts im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie.

09.03.2020

PFLICHT ODER KÜR

In einem Nachprüfungsverfahren musste sich das OLG Naumburg bereits 2016 mit der Frage befassen, ob aus dem Abschluss einer Rahmenvereinbarung generell der Anspruch auf Abschluss von Einzelverträgen entspringt. Eine Revision der Entscheidung beim BGH wurde nicht zugelassen.

30.01.2020

EIGNUNG

In der Vergaberechtsprechung wurde wiederholt darauf hingewiesen, dass in EU-Bekanntmachungen alle Anforderungen der Eignung anzugeben sind. Nur so können Bieter prüfen, ob sie diese erfüllen, wenn sie sich um den Auftrag bewerben wollen.

09.12.2019

RÜGEFRIST

Eine interessante Entscheidung hat die Vergabekammer Brandenburg bzgl. eines Nachprüfungsantrages zu einem offenkundigen Vergabeverstoß in Bezug auf die Frage der Diskriminierung präqualifizierter Bieter getroffen.

06.11.2019

BEWERTUNGSSYSTEME

Die Transparenzanforderungen an Bewertungssysteme sind nach wie vor Gegenstand einer Vielzahl von Entscheidungen im Vergaberecht. Bereits im April 2017 haben wir die Entwicklung in der Rechtsprechung hierzu in unseren Vergabe-News aufgezeigt. Seitdem hat sich einiges getan.

28.10.2019

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In einer Entscheidung der Vergabekammer Rheinland musste sich die Vergabekammer u. a. mit Fragen zu Zuschlagskriterien und zum Zeitpunkt der Vorlage von Nachweisen auseinandersetzen. In dem uns hier interessierenden Part ging es speziell um Qualifikationsnachweise zum Personal.

26.09.2019

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Die jüngste Vergaberechtsprechung in Nordrhein-Westfalen gibt Aufschluss dazu, welche Unterlagen in welchem Reifegrad die ausschreibende Stelle den Bewerbern in einem Teilnahmewettbewerb zur Verfügung zu stellen hat.

26.08.2019

ÄNDERUNGEN AN VERGABEUNTERLAGEN

Vertreten Sie die Auffassung, dass der Bieter verpflichtet sei, Sie als ausschreibende Stelle auf Ihre Fehler in der Leistungsbeschreibung hinzuweisen? Mitnichten, wie die Vergabekammer Lüneburg feststellte.

10.07.2019

ANGEBOTSBEWERTUNG

Die Vergabekammer Nordbayern hat sich mit der Frage auseinandergesetzt, ob es zulässig ist, für Punktebereiche bei der Bewertung von Kriterien einen Beurteilungsspielraum zu nutzen.

12.06.2019

§ 134 GWB

Die Vergabekammer Südbayern hält ein Informationsschreiben nach § 134 GWB ausschließlich über eine Vergabeplattform für unzulässig.

13.05.2019

LINK FÜR EIGNUNG

Grundsätzlich sind alle Eignungsanforderungen in der Auftragsbekanntmachung, der Vorinformation oder der Aufforderung zur Interessenbestätigung aufzuführen. Doch auch eine Bekanntmachung durch Verlinkung kann wirksam sein.

16.04.2019

ANGEBOTSAUSSCHLUSS

Sowohl ausschreibende Stellen als auch Bieter sind häufiger der Auffassung, dass nur Änderungen an der Vertragsunterlage (Leistungsbeschreibung und Vertragsentwurf) zum Ausschluss eines Angebotes führen. Ein Irrtum – wie im folgenden Urteil deutlich wird.

04.03.2019

ANGEBOTSAUSSCHLUSS BEI ÄNDERUNG DER VERGABEUNTERLAGEN

Es kommt häufiger vor, dass Leistungsverzeichnisse auf Grund von Bieterfragen korrigiert/präzisiert werden und diese dann für verbindlich erklärt werden. Aber was passiert mit einem Angebot, dass auf Basis des ursprünglichen Verzeichnisses erstellt wurde?

11.02.2019

VERGABEUNTERLAGEN ZUR BESCHAFFUNG VON BILDSCHIRMSCHREIBTISCHEN

Das Angebot eines Bieters zur Ausschreibung eines Rahmenvertrages zur Beschaffung von Bildschirmarbeitstischen wurde wegen (vermeintlicher) Abweichungen von den Vergabeunterlagen, die jedoch nicht vollständig bezeichnet und direkt zur Verfügung gestellt wurden, ausgeschlossen. Ein Antrag auf Nachprüfung des Bieters hierzu ergab…

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