Vergabe News
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07.10.2020

ZUSCHLAG PER LOSENTSCHEID

OLG Hamburg bestätigt Vorgehen als vergaberechtskonform

Das OLG Hamburg bestätigte in einem Beschluss vom 20.03.2020 (1 Verg 1/19) eine Zuschlagsentscheidung per Los als zulässig und ein solches Vorgehen als vergaberechtskonform. Erfahren Sie hier mehr zu den Hintergründen der Entscheidung.

In einem in Lose aufgeteilten Vergabeverfahren zur Beschaffung von Tausalz sah die ausschreibende Stelle neben dem Preis weitere Zuschlagskriterien für die Entscheidung über den Zuschlag vor. Bei Punktgleichheit mehrerer Angebote sollte durch ein nicht näher beschriebenes Verfahren der Zuschlag per Los erfolgen. So wurde das Vorgehen auch bekannt gemacht.

Es kam wie es kommen musste: In einem Los in diesem Verfahren trat genau dieser Fall ein. Die ausschreibende Stelle zog für die Entscheidung weitere drei nicht mit dem Verfahren befasste Mitarbeiter aus dem Bereich Recht hinzu, erstellte je Bieter 3 verschlossene Loszettel und ließ die drei Mitarbeiter die Lose ziehen. Das Ergebnis nach Abschluss des Ziehens der Lose: Ein Bieter wurde zweimal und der andere Bieter einmal gezogen. Das Losverfahren wurde protokolliert und in der Vergabeakte dokumentiert.

Hiergegen richtet sich der Vergabeantrag des unterlegenen Bieters. Während er damit bei der Vergabekammer obsiegte, unterlag er jedoch nach Beschwerde der ausschreibenden Stelle beim OLG.
Das OLG führte zunächst aus, dass der Antragsteller bezüglich der Entscheidung per Los präkludiert ist. Da dieses Vorgehen bekannt gemacht wurde, hätte er, wenn er mit diesem Verfahren nicht einverstanden ist, dieses Vorgehen bis zu Angebotsabgabe rügen müssen, was er jedoch nicht tat. Für einen Bieter sei ein solches Vorgehen so ins Auge fallend, dass auch ein nicht juristisch ausgebildeter Bieter ihn als potentiellen Verstoß gegen Vergabevorschriften erkennen und hierauf eine Rüge hätte stützen können.

Allerdings sieht der Senat in der Sache keine durchgreifenden Gründe, die der Losentscheidung als vergaberechtswidrig entgegenstehen. Auch wenn das Vergaberecht keine explizite Regelung zur Losentscheidung bei gleich wirtschaftlichen Angeboten beinhaltet, so ist ein solches Vorgehen zulässig. „Dass ein Losentscheid grundsätzlich zulässig sein muss, folgt indessen aus der Natur der Sache; denn wenn die vollständige Auswertung aller Angebote anhand der in einer Ausschreibung in zulässiger Weise vorgesehenen Kriterien dazu führt, dass zwei Angebote gleichwertig sind, käme als Alternative zu einem Losentscheid nur die Wiederholung der Ausschreibung in der Hoffnung, nunmehr werde es nicht dazu kommen, in Betracht. Das aber widerspräche dem Sinn der Vorschriften über die Vergabe, bei Einhaltung aller gesetzlichen Vorschriften in einem Verfahren zu einem Ergebnis zu gelangen. Zwingende vergaberechtliche Bestimmungen stehen einem Losentscheid nicht entgegen.“ Beim Vorliegen mehrerer gleich wirtschaftlicher Angebote „… kommt mangels Alternativen lediglich ein Losentscheid in Betracht (s. z.B. Voppel in Voppel /Osenbrück / Bubert, VgV, 4. Aufl., § 75 VgV Rdnrn. 42 und 43 zur Rechtfertigung der Regelung in § 75 Abs. 6 VgV); denn gerade der Losentscheid entspricht in diesem Fall dem in Erwägungsgrund 1 der Vergaberichtlinie niedergelegten Zweck des europäischen Vergaberechts, die Vergabe öffentlicher Aufträge im Einklang mit den Grundsätzen des freien Warenverkehrs, der Niederlassungsfreiheit und der Dienstleistungsfreiheit sowie den sich daraus ableitenden Grundsätzen der Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung, Verhältnismäßigkeit und Transparenz erfolgen zu lassen.“

Letztlich bestätigte das OLG das Vorgehen der ausschreibenden Stelle zur Herbeiführung der Losentscheidung. Auch bei einer Losentscheidung sind die Vergabegrundsätze zu beachten. „Eine bestimmte Art der Durchführung des Losentscheides ist damit nicht vorgegeben, so dass hier wie auch sonst, […], es grundsätzlich ihr überlassen ist zu bestimmen, welche Form des Losentscheides gewählt werden soll. Dieses Verfahren ist allerdings so zu wählen, dass ein nicht beeinflusstes Zufallsergebnis herbeigeführt wird, für alle Teilnehmer am Losentscheid also die gleichen Chancen bestehen, und ein hinreichender und den Umständen nach angemessener Schutz vor Manipulationen besteht. Um das zu gewährleisten, muss das Verfahren so gestaltet sein, dass es einerseits nicht zu schlicht, andererseits aber doch so übersichtlich ist, dass seine einzelnen Vorgänge ohne besonderen Aufwand erfassbar und überprüfbar sind (so, zum Losentscheid nach Stimmengleichheit bei einer Wahl, BVerwG, Beschl. v. 15. 5. 1991, Az. 6 P 15/89, NJW 1991, S. 3231 f., 3232).“ Genau diesen Anforderungen entsprach das Vorgehen der ausschreibenden Stelle. „Dadurch, dass die Antragsgegnerin sechs verschlossene Loszettel, je drei mit den Namen der Antragstellerin und der Beigeladenen in den Losbehälter eingelegt hat, dann von drei Mitarbeitern, die mit dem Vergabeverfahren nicht befasst waren, drei Loszettel hat ziehen und erst nach dem Ziehen der drei Loszettel diese hat öffnen lassen, hat sie ein Verfahren gewählt, das die Chancengleichheit wahrte, das in seinem Ablauf klar, überschaubar und nicht störanfällig war und das die Gefahr von Manipulationen auf ein Minimum reduzierte.“

Allerdings bestätigt das OLG die Hinweise der Vergabekammer zur Dokumentation eines solchen Losverfahrens. „Daher wäre es - wie die Vergabekammer in ihrer Entscheidung zu Recht ausgeführt hat - zu begrüßen, wenn die Dokumentation der Durchführung des Losentscheides im Vergabevermerk gleichsam „zweigliedrig“ in der Weise erfolgt, dass vorab festgehalten wird, wie der Losentscheid durchgeführt werden soll, und sodann dessen tatsächliche Durchführung anhand dieser Vorgabe protokolliert wird.“

Fazit

Eine Losentscheidung ist vergaberechtlich zulässig. Gleichwohl sollte sie die letzte Möglichkeit sein, das wirtschaftlichste Angebot zu bestimmen. Eine ausschreibende Stelle tut gut daran, den Prozess der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes – bis hin zu Losentscheidung – in den Bewerbungsbedingungen zu beschreiben. Somit ist den Bietern dieser Prozess bekannt und er muss zügig rügen, wenn er dieses Vorgehen für vergaberechtswidrig ansieht.

Robby Semmling
Lead Consultant |
Semmling@doksysteme.de

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