Vergabe News
ITK News
07.10.2020

ZUSCHLAG PER LOSENTSCHEID

OLG Hamburg bestätigt Vorgehen als vergaberechtskonform

Das OLG Hamburg bestätigte in einem Beschluss vom 20.03.2020 (1 Verg 1/19) eine Zuschlagsentscheidung per Los als zulässig und ein solches Vorgehen als vergaberechtskonform. Erfahren Sie hier mehr zu den Hintergründen der Entscheidung.

In einem in Lose aufgeteilten Vergabeverfahren zur Beschaffung von Tausalz sah die ausschreibende Stelle neben dem Preis weitere Zuschlagskriterien für die Entscheidung über den Zuschlag vor. Bei Punktgleichheit mehrerer Angebote sollte durch ein nicht näher beschriebenes Verfahren der Zuschlag per Los erfolgen. So wurde das Vorgehen auch bekannt gemacht.

Es kam wie es kommen musste: In einem Los in diesem Verfahren trat genau dieser Fall ein. Die ausschreibende Stelle zog für die Entscheidung weitere drei nicht mit dem Verfahren befasste Mitarbeiter aus dem Bereich Recht hinzu, erstellte je Bieter 3 verschlossene Loszettel und ließ die drei Mitarbeiter die Lose ziehen. Das Ergebnis nach Abschluss des Ziehens der Lose: Ein Bieter wurde zweimal und der andere Bieter einmal gezogen. Das Losverfahren wurde protokolliert und in der Vergabeakte dokumentiert.

Hiergegen richtet sich der Vergabeantrag des unterlegenen Bieters. Während er damit bei der Vergabekammer obsiegte, unterlag er jedoch nach Beschwerde der ausschreibenden Stelle beim OLG.
Das OLG führte zunächst aus, dass der Antragsteller bezüglich der Entscheidung per Los präkludiert ist. Da dieses Vorgehen bekannt gemacht wurde, hätte er, wenn er mit diesem Verfahren nicht einverstanden ist, dieses Vorgehen bis zu Angebotsabgabe rügen müssen, was er jedoch nicht tat. Für einen Bieter sei ein solches Vorgehen so ins Auge fallend, dass auch ein nicht juristisch ausgebildeter Bieter ihn als potentiellen Verstoß gegen Vergabevorschriften erkennen und hierauf eine Rüge hätte stützen können.

Allerdings sieht der Senat in der Sache keine durchgreifenden Gründe, die der Losentscheidung als vergaberechtswidrig entgegenstehen. Auch wenn das Vergaberecht keine explizite Regelung zur Losentscheidung bei gleich wirtschaftlichen Angeboten beinhaltet, so ist ein solches Vorgehen zulässig. „Dass ein Losentscheid grundsätzlich zulässig sein muss, folgt indessen aus der Natur der Sache; denn wenn die vollständige Auswertung aller Angebote anhand der in einer Ausschreibung in zulässiger Weise vorgesehenen Kriterien dazu führt, dass zwei Angebote gleichwertig sind, käme als Alternative zu einem Losentscheid nur die Wiederholung der Ausschreibung in der Hoffnung, nunmehr werde es nicht dazu kommen, in Betracht. Das aber widerspräche dem Sinn der Vorschriften über die Vergabe, bei Einhaltung aller gesetzlichen Vorschriften in einem Verfahren zu einem Ergebnis zu gelangen. Zwingende vergaberechtliche Bestimmungen stehen einem Losentscheid nicht entgegen.“ Beim Vorliegen mehrerer gleich wirtschaftlicher Angebote „… kommt mangels Alternativen lediglich ein Losentscheid in Betracht (s. z.B. Voppel in Voppel /Osenbrück / Bubert, VgV, 4. Aufl., § 75 VgV Rdnrn. 42 und 43 zur Rechtfertigung der Regelung in § 75 Abs. 6 VgV); denn gerade der Losentscheid entspricht in diesem Fall dem in Erwägungsgrund 1 der Vergaberichtlinie niedergelegten Zweck des europäischen Vergaberechts, die Vergabe öffentlicher Aufträge im Einklang mit den Grundsätzen des freien Warenverkehrs, der Niederlassungsfreiheit und der Dienstleistungsfreiheit sowie den sich daraus ableitenden Grundsätzen der Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung, Verhältnismäßigkeit und Transparenz erfolgen zu lassen.“

Letztlich bestätigte das OLG das Vorgehen der ausschreibenden Stelle zur Herbeiführung der Losentscheidung. Auch bei einer Losentscheidung sind die Vergabegrundsätze zu beachten. „Eine bestimmte Art der Durchführung des Losentscheides ist damit nicht vorgegeben, so dass hier wie auch sonst, […], es grundsätzlich ihr überlassen ist zu bestimmen, welche Form des Losentscheides gewählt werden soll. Dieses Verfahren ist allerdings so zu wählen, dass ein nicht beeinflusstes Zufallsergebnis herbeigeführt wird, für alle Teilnehmer am Losentscheid also die gleichen Chancen bestehen, und ein hinreichender und den Umständen nach angemessener Schutz vor Manipulationen besteht. Um das zu gewährleisten, muss das Verfahren so gestaltet sein, dass es einerseits nicht zu schlicht, andererseits aber doch so übersichtlich ist, dass seine einzelnen Vorgänge ohne besonderen Aufwand erfassbar und überprüfbar sind (so, zum Losentscheid nach Stimmengleichheit bei einer Wahl, BVerwG, Beschl. v. 15. 5. 1991, Az. 6 P 15/89, NJW 1991, S. 3231 f., 3232).“ Genau diesen Anforderungen entsprach das Vorgehen der ausschreibenden Stelle. „Dadurch, dass die Antragsgegnerin sechs verschlossene Loszettel, je drei mit den Namen der Antragstellerin und der Beigeladenen in den Losbehälter eingelegt hat, dann von drei Mitarbeitern, die mit dem Vergabeverfahren nicht befasst waren, drei Loszettel hat ziehen und erst nach dem Ziehen der drei Loszettel diese hat öffnen lassen, hat sie ein Verfahren gewählt, das die Chancengleichheit wahrte, das in seinem Ablauf klar, überschaubar und nicht störanfällig war und das die Gefahr von Manipulationen auf ein Minimum reduzierte.“

Allerdings bestätigt das OLG die Hinweise der Vergabekammer zur Dokumentation eines solchen Losverfahrens. „Daher wäre es - wie die Vergabekammer in ihrer Entscheidung zu Recht ausgeführt hat - zu begrüßen, wenn die Dokumentation der Durchführung des Losentscheides im Vergabevermerk gleichsam „zweigliedrig“ in der Weise erfolgt, dass vorab festgehalten wird, wie der Losentscheid durchgeführt werden soll, und sodann dessen tatsächliche Durchführung anhand dieser Vorgabe protokolliert wird.“

Fazit

Eine Losentscheidung ist vergaberechtlich zulässig. Gleichwohl sollte sie die letzte Möglichkeit sein, das wirtschaftlichste Angebot zu bestimmen. Eine ausschreibende Stelle tut gut daran, den Prozess der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes – bis hin zu Losentscheidung – in den Bewerbungsbedingungen zu beschreiben. Somit ist den Bietern dieser Prozess bekannt und er muss zügig rügen, wenn er dieses Vorgehen für vergaberechtswidrig ansieht.

Robby Semmling
Lead Consultant

WEITERE FACHARTIKEL

28.04.2022

EIGNUNGSANFORDERUNGEN

Der EuGH legt fest, wann (spätestens) Registrierungen oder Zulassungen vorliegen müssen. Zudem wird vorgegeben, dass Nachweise von Bietern aus allen Mitgliedstaaten der EU, soweit gleichwertig, ebenfalls anzuerkennen sind. Eine ausschließliche Forderung nach Nachweisen von Behörden aus dem eigenen Land ist nicht vergabekonform.

09.03.2022

RAHMENVEREINBARUNGEN

Im Rahmen eines nationalen Nachprüfungsverfahrens war eine Frage zu bestimmten notwendigen Bekanntmachungsinhalten zu klären. Der EuGH setzte sich bei der Urteilsfindung damit auseinander, ob oder wie der Umfang von Leistungsangaben in Rahmenverträgen in Bezug auf die Höchstmengen auszusehen hat.

22.02.2022

NO-SPY-ERKLÄRUNG

In einem Vergabeverfahren zur Beschaffung von Dienstleistungen war u. a. die Frage zu klären, ob und inwieweit deutsche Tochterunternehmen von US-amerikanischen Muttergesellschaften eine sogenannte No-Spy-Erklärung rechtskonform abgeben können und ob eine solche Erklärung zur Eignungsprüfung gehört oder nicht. Das Bundeskartellamt erklärte sich wie folgt zu dieser Frage.

11.01.2022

REFERENZBESCHEINIGUNG

Die VK Nordbayern stellt in einem Beschluss klar, dass ausschreibende Stellen keine Referenzbescheinigungen verlangen dürfen. Das Verlangen von Referenzbescheinigungen bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen ist dementsprechend unzulässig.

20.12.2021

AUSFALL VERGABEPLATTFORM

In einem Vergabeverfahren hatte die ausschreibende Stelle vorgegeben, dass Angebote ausschließlich elektronisch über die vorgegebene Vergabeplattform abzugeben sind. Nur funktionierte diese nicht, als verschiedene Bieter ihre Angebote hochladen wollten. Wie ist mit so einem Fall also umzugehen?

30.11.2021

PFLICHT ZUR LOSBILDUNG

An die Losbildung und die Dokumentation für ein Absehen von einer Losbildung werden in der Vergaberechtsprechung hohe Maßstäbe gesetzt. Die Vergabekammer des Bundes bestätigte dies und stellte erneut klar, dass besonders auch im Fall von Druckaufträgen und damit verbundenen Dienstleistungen eine Aufteilung in Fachlose geboten ist.

07.10.2021

NIEDERLASSUNGSANGEBOTE

Die Vergabekammer des Bundes verneint, einem Beschluss folgend, die Möglichkeit der Abgabe von eigenen Angeboten verschiedener Niederlassungen eines Unternehmens im gleichen Vergabeverfahren. Ausgeführt wurden hierzu folgenden Gründe ...

07.10.2021

UVGO

Mit Hessen und Rheinland-Pfalz haben nunmehr zwei weitere Bundesländer die Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) in Kraft gesetzt. Somit ist bei nationalen Beschaffungsmaßnahmen die UVgO seitens der öffentlichen Auftraggeber ...

30.09.2021

DIE RICHTIGE KOMMUNIKATION BEI NICHTBERÜCKSICHTIGUNG

Die VK Sachsen hält eine Zurverfügungstellung des Absageschreibens ausschließlich über eine Vergabeplattform unter bestimmten Voraussetzungen für zulässig. In Bezug auf diese Entscheidung waren auch die Anwendungsmöglichkeiten der gewählten eVergabe-Plattform relevant für die ...

11.08.2021

NICHTBERÜCKSICHTIGUNG

Anders als die Vergabekammer Südbayern hält die Vergabekammer Saarland ein Informationsschreiben nach § 134 GWB, das im Vergabeverfahren ausschließlich über eine Vergabeplattform zur Verfügung gestellt wird, unter bestimmten Umständen doch für zulässig.

29.07.2021

VERGABE-/RECHTSBERATUNG

Eine Vergabeberatung mit dem Schwerpunkt der (technischen) Verfahrensunterstützung durch externe Dienstleister ist – auch wenn bei der Durchführung des Verfahrens vergaberechtliche Kenntnisse (dem Vergaberecht entsprechend) eingebracht werden – laut eines Beschlusses der Vergabekammer des Bundes keine Rechtsdienstleistung im Sinne des Rechtsdienstleistungsgesetzes (RDG).

22.06.2021

ALLEINSTELLUNGSMERKMALE

Die Vergabekammer des Bundes definiert in einem Beschluss Anforderungen an die Markterkundung und Dokumentation technischer Alleinstellungsmerkmale. Im verhandelten Fall ging es um die Beschaffung spezieller Bauteile, die es laut Vergabestelle erforderten, die Leistung nur von einem bestimmten Anbieter erbringen zu lassen. Ein Wettbewerber sah das anders ...

04.05.2021

ORDNUNGSGEMÄSSE RÜGEN

In einem Vergabeverfahren wurde ein Bieter wegen verfristeter Angebotsabgabe ausgeschlossen. Der Bieter übersandte an die Vergabestelle eine Rüge per Fax sowie per E-Mail, allerdings nicht über das Bietercockpit der Vergabeplattform. Die ausschreibende Stelle beantragte die Abweisung des Nachprüfungsverfahrens. Doch wie entschied die Vergabekammer?

30.04.2021

GERINGFÜGIGE ÄNDERUNGEN IN DEN VERGABEUNTERLAGEN

Selbst geringfügige Abweichungen von der Vergabeunterlage oder auch nur ein Vorbehalten technischer Änderungen rechtfertigen einen Angebotsausschluss. Dies bestätigte die Vergabekammer Brandenburg in ihrem wie folgend ausgeführtem Urteil.

08.03.2021

AUFWANDSSCHÄTZUNG

Die Vergabekammer Südbayern weist auf mögliche Folgen einer unkorrekten Aufwandsschätzung hin. Auf einen korrekt ermittelten Finanzierungsbedarf muss demnach ein Sicherheitsaufschlag zwingend hinzugerechnet werden.

17.02.2021

ABNAHMEPFLICHT JA/NEIN?

Ein Auftragnehmer beschwerte sich über die Art und Weise der Beschaffung der ausgeschriebenen Leistung nach Abschluss einer Rahmenvereinbarung. Das Ergebnis des Nachprüfungsverfahrens zeigt, dass es sehr wichtig ist, genau hinzuschauen, welche Art der Rahmenvereinbarung in Bezug auf Abnahmepflichten eingegangen wird.

12.01.2021

KEIN AUSSCHLUSS

Das OLG Celle vertritt die Auffassung, dass auch auf ein Angebot eines Bieters, der einer Verlängerung der Angebotsbindefrist nicht zugestimmt habe, der Zuschlag erteilt werden könne.

09.12.2020

VU-ÄNDERUNG

Stellt der Vorbehalt von technischen Änderungen auf Datenblättern, die mit dem Angebot eingereicht werden, eine Änderung der Vergabeunterlage dar? Die Vergabekammer (VK) Lüneburg führt das Thema wie folgt aus.

02.11.2020

VERGABEFEHLER

In einem Nachprüfungsverfahren musste sich das OLG Düsseldorf mit mehreren interessanten Fragestellungen rund um die Gestaltung eines Vergabeverfahrens befassen. Der Beschluss des OLG zeigt erneut auf, dass eine Vergabestelle in einem Vergabeverfahren vieles falsch machen kann.

07.10.2020

ZUSCHLAG PER LOSENTSCHEID

In einem in Lose aufgeteilten Vergabeverfahren zur Beschaffung von Tausalz sah die ausschreibende Stelle neben dem Preis weitere Zuschlagskriterien für die Entscheidung über den Zuschlag vor. Bei Punktgleichheit mehrerer Angebote sollte durch ein nicht näher beschriebenes Verfahren der Zuschlag per Los erfolgen.

30.09.2020

PRODUKTSCHARF AUSSCHREIBEN

Welche Anforderungen gelten für einen Vergabevermerk bei einer produktscharfen Ausschreibung? Erfahren Sie mehr zur Entscheidung des OLG Lüneburg bzgl. einer Begründungs- und Dokumentationspflicht in der Vergabeakte mit Beweislast auf Seiten des öffentlichen Auftraggebers.

12.08.2020

BESCHLEUNIGTE VERGABE

Das BMWI veröffentlicht verbindliche Handlungsleitlinien für die Bundesverwaltung für die Vergabe öffentlicher Aufträge zur Beschleunigung investiver Maßnahmen zur Bewältigung der wirtschaftlichen Folgen der COVID-19-Pandemie.

10.06.2020

AUFTRAGSWERTSCHÄTZUNG

Bei einem Auftragswert, der in Richtung Schwellenwerte tendiert, ist der Auftraggeber gehalten, seine Schätzung und seine diesbezüglichen Überlegungen umfassend zu dokumentieren. Je näher der Auftragswert am Schwellenwert liegt, desto umfangreicher sind die Dokumentationspflichten.

14.05.2020

SCHLECHTLEISTUNG

Ein Ausschluss wegen vorangegangener Schlechtleistung bei einem früheren Auftrag kann ungeprüft ein Verfahrensrisiko sein. Dies setzt dem ausgeführten Urteil folgend unbedingt eine rechtmäßige außerordentliche Kündigung im vorangegangenen Projekt voraus.

14.04.2020

EU-LEITLINIE FÜR VERGABEN

Die EU-Kommission veröffentlichte Leitlinien zur Nutzung des Rahmens für die Vergabe öffentlicher Aufträge zur Beschaffung von zur Bewältigung der Corona-Krise erforderlichen Lieferungen, Dienstleistungen und Leistungen.

20.03.2020

BESCHLEUNIGTE VERGABE IN PANDEMIEZEITEN

Das Vergaberecht bietet in Dringlichkeitssituationen verschiedene Möglichkeiten, Beschaffungsprozesse schneller abzuwickeln. Aktuelle Handlungsempfehlungen finden Sie in einem Rundschreiben des BMWi zur Anwendung des Vergaberechts im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie.

09.03.2020

PFLICHT ODER KÜR

In einem Nachprüfungsverfahren musste sich das OLG Naumburg bereits 2016 mit der Frage befassen, ob aus dem Abschluss einer Rahmenvereinbarung generell der Anspruch auf Abschluss von Einzelverträgen entspringt. Eine Revision der Entscheidung beim BGH wurde nicht zugelassen.

30.01.2020

EIGNUNG

In der Vergaberechtsprechung wurde wiederholt darauf hingewiesen, dass in EU-Bekanntmachungen alle Anforderungen der Eignung anzugeben sind. Nur so können Bieter prüfen, ob sie diese erfüllen, wenn sie sich um den Auftrag bewerben wollen.

09.12.2019

RÜGEFRIST

Eine interessante Entscheidung hat die Vergabekammer Brandenburg bzgl. eines Nachprüfungsantrages zu einem offenkundigen Vergabeverstoß in Bezug auf die Frage der Diskriminierung präqualifizierter Bieter getroffen.

06.11.2019

BEWERTUNGSSYSTEME

Die Transparenzanforderungen an Bewertungssysteme sind nach wie vor Gegenstand einer Vielzahl von Entscheidungen im Vergaberecht. Bereits im April 2017 haben wir die Entwicklung in der Rechtsprechung hierzu in unseren Vergabe-News aufgezeigt. Seitdem hat sich einiges getan.

28.10.2019

VERGABEUNTERLAGEN

In einer Entscheidung der Vergabekammer Rheinland musste sich die Vergabekammer u. a. mit Fragen zu Zuschlagskriterien und zum Zeitpunkt der Vorlage von Nachweisen auseinandersetzen. In dem uns hier interessierenden Part ging es speziell um Qualifikationsnachweise zum Personal.

26.09.2019

TEILNAHMEWETTBEWERB

Die jüngste Vergaberechtsprechung in Nordrhein-Westfalen gibt Aufschluss dazu, welche Unterlagen in welchem Reifegrad die ausschreibende Stelle den Bewerbern in einem Teilnahmewettbewerb zur Verfügung zu stellen hat.

26.08.2019

ÄNDERUNGEN AN VERGABEUNTERLAGEN

Vertreten Sie die Auffassung, dass der Bieter verpflichtet sei, Sie als ausschreibende Stelle auf Ihre Fehler in der Leistungsbeschreibung hinzuweisen? Mitnichten, wie die Vergabekammer Lüneburg feststellte.

10.07.2019

ANGEBOTSBEWERTUNG

Die Vergabekammer Nordbayern hat sich mit der Frage auseinandergesetzt, ob es zulässig ist, für Punktebereiche bei der Bewertung von Kriterien einen Beurteilungsspielraum zu nutzen.

12.06.2019

§ 134 GWB

Die Vergabekammer Südbayern hält ein Informationsschreiben nach § 134 GWB ausschließlich über eine Vergabeplattform für unzulässig.

13.05.2019

LINK FÜR EIGNUNG

Grundsätzlich sind alle Eignungsanforderungen in der Auftragsbekanntmachung, der Vorinformation oder der Aufforderung zur Interessenbestätigung aufzuführen. Doch auch eine Bekanntmachung durch Verlinkung kann wirksam sein.

16.04.2019

ANGEBOTSAUSSCHLUSS

Sowohl ausschreibende Stellen als auch Bieter sind häufiger der Auffassung, dass nur Änderungen an der Vertragsunterlage (Leistungsbeschreibung und Vertragsentwurf) zum Ausschluss eines Angebotes führen. Ein Irrtum – wie im folgenden Urteil deutlich wird.

04.03.2019

ANGEBOTSAUSSCHLUSS BEI ÄNDERUNG DER VERGABEUNTERLAGEN

Es kommt häufiger vor, dass Leistungsverzeichnisse auf Grund von Bieterfragen korrigiert/präzisiert werden und diese dann für verbindlich erklärt werden. Aber was passiert mit einem Angebot, dass auf Basis des ursprünglichen Verzeichnisses erstellt wurde?

11.02.2019

VERGABEUNTERLAGEN ZUR BESCHAFFUNG VON BILDSCHIRMSCHREIBTISCHEN

Das Angebot eines Bieters zur Ausschreibung eines Rahmenvertrages zur Beschaffung von Bildschirmarbeitstischen wurde wegen (vermeintlicher) Abweichungen von den Vergabeunterlagen, die jedoch nicht vollständig bezeichnet und direkt zur Verfügung gestellt wurden, ausgeschlossen. Ein Antrag auf Nachprüfung des Bieters hierzu ergab…