Vergabe News
ITK News
29.07.2021

VERGABE-/RECHTSBERATUNG

Abgrenzung von Vergabeberatung und Rechtsdienstleistung

In dem Beschluss vom 02.06.2021 (VK 2-47/21) musste sich die Vergabekammer des Bundes mit der Frage auseinandersetzen, ob die Unterstützung einer ausschreibenden Stelle durch einen externen Dienstleister, der zwar Entscheidungsvorlagen fertigen sollte, aber selbst keine Entscheidungen treffen durfte, eine Rechtsdienstleistung im Sinne des Rechtsdienstleistungsgesetzes (RDG) darstellt.

Ausgeschrieben war der Abschluss einer Rahmenvereinbarung zur Unterstützung bei der Durchführung von Vergabeverfahren. Aus der Vergabeakte ergab sich die Notwendigkeit der externen Unterstützung, da die ausschreibende Stelle diese Leistungen mit eigenem Personal nicht vollumfänglich leisten konnte.

Aus den Vergabeunterlagen ergaben sich die Anforderungen an die Bieter bezüglich der Leistungserbringung. So mussten die Bieter u. a. über langjährige Erfahrung in der Ausschreibung von öffentlichen Aufträgen im Ober- und Unterschwellenbereich sowie über eingehende Kenntnisse der einschlägigen vergaberechtlichen Regelungen verfügen. Der künftige Auftragnehmer habe auch künftige Vergabeverfahren weitgehend selbständig zu bearbeiten und die von der Auftraggeberin zu treffenden Wertungsentscheidungen vorzubereiten, selbige aber nicht zu treffen.

Auf eine entsprechende Bieterfrage, ob es sich bei der ausgeschriebenen Leistung nicht um Leistungen nach dem RDG handelt, antwortete die ausschreibende Stelle: "Es handelt sich nicht um Rechtsberatungsleistungen. Der Schwerpunkt liegt in der technischen Abwicklung des Vergabeverfahrens. […] Dass der Schwerpunkt der Tätigkeit eindeutig in der Verfahrensdurchführung liegt, ergibt sich aus der Leistungsbeschreibung und der Zielrichtung des zu erstellenden Konzepts. Eine Rechtsberatung wird von dem Dienstleister nicht erwartet – die Entscheidungen über vergaberechtliche Fragestellungen bleiben wie die Wertungsentscheidungen dem öffentlichen Auftraggeber vorbehalten." Auf eine andere richtungsweisende Bieterfrage wurde wie folgt geantwortet: "Für das Vertragsverhältnis insgesamt gilt: Zwischen der Auftragnehmerin und der Auftraggeberin findet in jeder Phase des Verfahrens eine enge Abstimmung statt. Es fließen nur mit der Auftraggeberin abgestimmte Arbeitsergebnisse in die Vergabeunterlagen und die Wertung ein. Zu Ziff. 12 der Leistungsbeschreibung: Es wird klargestellt, dass die Auftragnehmerin Bieterfragen mit vergaberechtlichem Bezug nicht eigenständig zu beantworten hat, sondern dass sie der Auftraggeberin lediglich Antwortentwürfe zu den Bieterfragen vorzulegen hat."

Gleichwohl rügte eine Rechtsanwaltsgesellschaft das Vorgehen, da diese die Auffassung vertrat, dass es sich zum Teil um Rechtsdienstleistungen handele, die ausschließlich Rechtsanwälten vorbehalten seien, und daher die Leistung hätte in Lose aufgeteilt werden müssen.

Die Rüge wurde zurückgewiesen und auch der eingereichte Nachprüfungsantrag blieb erfolglos, da er laut der Vergabekammer des Bundes unbegründet war. Die Kammer führt hierzu aus: „Die Ag [Antragsgegnerin] ist zutreffend davon ausgegangen, dass sie einheitliche beratende bzw. unterstützende Leistungen beschafft, die das Durchführen von Vergabeverfahren nach vergaberechtlichen Vorschriften betreffen, ohne Rechtsberatung bzw. Rechtsdienstleistungen im Sinne des RDG zu beinhalten. Die Ag hat diese daher in Ziff. II.1.2 der Auftragsbekanntmachung plausibel als Vergabeberatung klassifiziert, ohne dass diese sich nach Art oder Fachgebiet in die begehrten Fachlose nach § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB aufteilen ließen. Das Losaufteilungsgebot ist in diesem Zusammenhang dementsprechend nicht anwendbar.“

Die Kammer setzte sich dabei auch mit der Frage auseinander, welche Leistungen als Rechtsdienstleistungen im Sinne des RDG gelten. „Als Rechtsdienstleistung nach § 2 Abs. 1 RBG ist jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten anzusehen, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalles erfordert. Dem Sinn und Zweck dieser Vorschrift nach kommt es, worauf die ASt [Antragstellerin] zutreffend hinweist, für diese Rechtsberatung bzw. rechtliche Einzelfallprüfung auf eine konkrete Subsumtion eines Sachverhaltes unter die maßgeblichen rechtlichen Vorschriften an, die über eine bloß schematische Anwendung von Rechtsnormen hinausgeht. Vorausgesetzt ist damit also eine spezifische juristische Prüfung, die geeignet ist, rechtlich zulässige bzw. unzulässige Verhaltensweisen/-alternativen aufzuzeigen.“

Diesen Anforderungen nach RDG genügte die hier ausgeschriebene Leistung nicht.

„Die zu beschaffende Dienstleistung setzt zwar entsprechende rechtliche Kenntnisse des Vergaberechts voraus, ohne aber jeweils im konkreten Vergabeverfahren eine besondere, substantielle Beratung bzw. eine dementsprechende vertiefte vergaberechtliche Prüfung für die im Einzelnen durchzuführenden Aufgaben zu erfordern. Vielmehr geht es darum, dass das zu beauftragende Unternehmen die relevanten vergaberechtlichen Vorschriften im Sinne einer ausgelagerten Vergabestelle gleichsam schematisch anwendet, um eine entsprechende Verfahrensführung zu gewährleisten. Das Ziel der Ag ist eine entsprechende ‚technische‘ Entlastung. Ausweislich der Vergabeakte fehlen der Ag bis auf weiteres personelle Kapazitäten, so dass sie eine entsprechende Unterstützung durch einen externen Dienstleister ihrer für Beschaffungen zuständigen Abteilungen benötigt (vgl. Bl. 10/R der Vergabeakte). Rechtsanwaltliche Dienstleistungen zur Rechtsberatung in spezifisch komplexen Vergabeverfahren (für Bau- und IT-Bedarf) beschaffte die Ag mit gesonderter Rahmenvereinbarung separat. Der Leistungsumfang beinhaltet dementsprechend ausweislich der Leistungsbeschreibung ausdrücklich nur die Unterstützung der Durchführung von Vergabeverfahren, nicht aber die Wertungsentscheidungen, bei denen im Hinblick auf die Maßgaben des § 127 GWB regelmäßig ohnehin vertiefter vergaberechtlicher Prüfungsbedarf anfällt. […] Der Umstand, dass die von der Ag zu beschaffenden Dienstleistungen vergaberechtlich geregelt sind und – wie ausgeschrieben – eingehende vergaberechtliche Kenntnisse voraussetzen, führt hier nicht dazu, dass die zu beschaffenden Leistungen eine Rechtsdienstleistung bzw. eine spezifische Rechtsberatung im Sinne des RDG darstellen bzw. beinhalten.“

Die Kammer führt zudem im Weiteren Passagen aus der zugrundeliegenden Leistungsbeschreibung an, an denen sie festmacht, dass es sich nicht um Leistungen nach dem RDG handelt. Letztlich habe die ausschreibende Stelle schon bei der Beantwortung der Bieterfrage klargestellt, dass eine Rechtsberatung im Sinne des RDG nicht erwartet werde und die Entscheidungen zu vergaberechtlichen Fragen der ausschreibenden Stelle vorbehalten bleiben.

„Bestätigt wird dies zudem durch die Klarstellungen der Ag zu Ziff. 12 der Leistungsbeschreibung, wonach der Auftragnehmer Bieterfragen mit vergaberechtlichem Bezug nicht eigenständig zu beantworten hat, sondern nur Entwürfe fertigt. Das mag der Ag ermöglichen, entsprechende Entwürfe zu einfach gelagerten Sachverhalten, die sich als Folge schematischer vergaberechtlicher Betrachtungen im Entwurf des Auftragnehmers ergeben, ggf. ohne Änderungen übernehmen zu können. Aus der Klarstellung folgt gleichwohl, dass die eigentliche rechtliche Prüfung vergaberechtlich relevanter (komplexer) Sachverhalte bei der Ag stattfindet und dort entschieden wird. Etwaige vertiefte rechtliche Begutachtungen/Prüfungen und spezifische Beratungen sowie entsprechende Entscheidungen hat sich die Ag dementsprechend für alle in Betracht kommenden Leistungen selbst vorbehalten. Ihrer Stellungnahme vom 12. Mai 2021 ist insofern zu entnehmen, dass sie entsprechende Prüffälle gerade ihren zuständigen spezifisch ausgebildeten juristischen Mitarbeitern bzw. Abteilungen zuleitet. Damit entspricht die zu beschaffende Tätigkeit einer typischen Verwaltungstätigkeit wie sie in den Ämtern der öffentlichen Verwaltung regelmäßig erfolgt, ohne dass dort jedwede verwaltungsrechtlich geregelte bzw. relevante Tätigkeit eine qualifizierte Rechtsberatung der Exekutive durch die zuständigen Bearbeiter inkludiert bzw. erfordert. Insgesamt ist festzuhalten, dass die bloße Anwendung von Vergaberecht in Form der Durchführung von Vergabeverfahren nicht dazu führt, dass diese Dienstleistung als eine rechtsanwaltliche Dienstleistung zu qualifizieren ist.“

Am Ende des Beschlusses führt die Kammer weitergehend aus, dass diese Ausschreibung keine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung darstellt, da es dem besonderen Stand der Rechtsdienstleister nicht unmöglich war, sich auf diese Ausschreibung hin zu bewerben.

Fazit

Ausschreibende Stellen sollten in den Vergabeunterlagen klarstellen, dass die ausgeschriebene Vergabeunterstützung keine Rechtsdienstleistung im Sinne des RDG darstellt und ausschließlich der ausschreibenden Stelle alle Entscheidungen im Vergabeverfahren vorbehalten sind. Ausgeschrieben wird dann quasi die technische „Abwicklung“ der Vorbereitung und Durchführung des Vergabeverfahrens und die Unterstützung der ausschreibenden Stelle bei der Vorbereitung von Vergabeentscheidungen.

Robby Semmling
Lead Consultant

WEITERE FACHARTIKEL

28.04.2022

EIGNUNGSANFORDERUNGEN

Der EuGH legt fest, wann (spätestens) Registrierungen oder Zulassungen vorliegen müssen. Zudem wird vorgegeben, dass Nachweise von Bietern aus allen Mitgliedstaaten der EU, soweit gleichwertig, ebenfalls anzuerkennen sind. Eine ausschließliche Forderung nach Nachweisen von Behörden aus dem eigenen Land ist nicht vergabekonform.

09.03.2022

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Im Rahmen eines nationalen Nachprüfungsverfahrens war eine Frage zu bestimmten notwendigen Bekanntmachungsinhalten zu klären. Der EuGH setzte sich bei der Urteilsfindung damit auseinander, ob oder wie der Umfang von Leistungsangaben in Rahmenverträgen in Bezug auf die Höchstmengen auszusehen hat.

22.02.2022

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In einem Vergabeverfahren zur Beschaffung von Dienstleistungen war u. a. die Frage zu klären, ob und inwieweit deutsche Tochterunternehmen von US-amerikanischen Muttergesellschaften eine sogenannte No-Spy-Erklärung rechtskonform abgeben können und ob eine solche Erklärung zur Eignungsprüfung gehört oder nicht. Das Bundeskartellamt erklärte sich wie folgt zu dieser Frage.

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In einem Vergabeverfahren hatte die ausschreibende Stelle vorgegeben, dass Angebote ausschließlich elektronisch über die vorgegebene Vergabeplattform abzugeben sind. Nur funktionierte diese nicht, als verschiedene Bieter ihre Angebote hochladen wollten. Wie ist mit so einem Fall also umzugehen?

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07.10.2021

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07.10.2021

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Mit Hessen und Rheinland-Pfalz haben nunmehr zwei weitere Bundesländer die Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) in Kraft gesetzt. Somit ist bei nationalen Beschaffungsmaßnahmen die UVgO seitens der öffentlichen Auftraggeber ...

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Die VK Sachsen hält eine Zurverfügungstellung des Absageschreibens ausschließlich über eine Vergabeplattform unter bestimmten Voraussetzungen für zulässig. In Bezug auf diese Entscheidung waren auch die Anwendungsmöglichkeiten der gewählten eVergabe-Plattform relevant für die ...

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Anders als die Vergabekammer Südbayern hält die Vergabekammer Saarland ein Informationsschreiben nach § 134 GWB, das im Vergabeverfahren ausschließlich über eine Vergabeplattform zur Verfügung gestellt wird, unter bestimmten Umständen doch für zulässig.

29.07.2021

VERGABE-/RECHTSBERATUNG

Eine Vergabeberatung mit dem Schwerpunkt der (technischen) Verfahrensunterstützung durch externe Dienstleister ist – auch wenn bei der Durchführung des Verfahrens vergaberechtliche Kenntnisse (dem Vergaberecht entsprechend) eingebracht werden – laut eines Beschlusses der Vergabekammer des Bundes keine Rechtsdienstleistung im Sinne des Rechtsdienstleistungsgesetzes (RDG).

22.06.2021

ALLEINSTELLUNGSMERKMALE

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04.05.2021

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30.04.2021

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Selbst geringfügige Abweichungen von der Vergabeunterlage oder auch nur ein Vorbehalten technischer Änderungen rechtfertigen einen Angebotsausschluss. Dies bestätigte die Vergabekammer Brandenburg in ihrem wie folgend ausgeführtem Urteil.

08.03.2021

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17.02.2021

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Ein Auftragnehmer beschwerte sich über die Art und Weise der Beschaffung der ausgeschriebenen Leistung nach Abschluss einer Rahmenvereinbarung. Das Ergebnis des Nachprüfungsverfahrens zeigt, dass es sehr wichtig ist, genau hinzuschauen, welche Art der Rahmenvereinbarung in Bezug auf Abnahmepflichten eingegangen wird.

12.01.2021

KEIN AUSSCHLUSS

Das OLG Celle vertritt die Auffassung, dass auch auf ein Angebot eines Bieters, der einer Verlängerung der Angebotsbindefrist nicht zugestimmt habe, der Zuschlag erteilt werden könne.

09.12.2020

VU-ÄNDERUNG

Stellt der Vorbehalt von technischen Änderungen auf Datenblättern, die mit dem Angebot eingereicht werden, eine Änderung der Vergabeunterlage dar? Die Vergabekammer (VK) Lüneburg führt das Thema wie folgt aus.

02.11.2020

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In einem Nachprüfungsverfahren musste sich das OLG Düsseldorf mit mehreren interessanten Fragestellungen rund um die Gestaltung eines Vergabeverfahrens befassen. Der Beschluss des OLG zeigt erneut auf, dass eine Vergabestelle in einem Vergabeverfahren vieles falsch machen kann.

07.10.2020

ZUSCHLAG PER LOSENTSCHEID

In einem in Lose aufgeteilten Vergabeverfahren zur Beschaffung von Tausalz sah die ausschreibende Stelle neben dem Preis weitere Zuschlagskriterien für die Entscheidung über den Zuschlag vor. Bei Punktgleichheit mehrerer Angebote sollte durch ein nicht näher beschriebenes Verfahren der Zuschlag per Los erfolgen.

30.09.2020

PRODUKTSCHARF AUSSCHREIBEN

Welche Anforderungen gelten für einen Vergabevermerk bei einer produktscharfen Ausschreibung? Erfahren Sie mehr zur Entscheidung des OLG Lüneburg bzgl. einer Begründungs- und Dokumentationspflicht in der Vergabeakte mit Beweislast auf Seiten des öffentlichen Auftraggebers.

12.08.2020

BESCHLEUNIGTE VERGABE

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10.06.2020

AUFTRAGSWERTSCHÄTZUNG

Bei einem Auftragswert, der in Richtung Schwellenwerte tendiert, ist der Auftraggeber gehalten, seine Schätzung und seine diesbezüglichen Überlegungen umfassend zu dokumentieren. Je näher der Auftragswert am Schwellenwert liegt, desto umfangreicher sind die Dokumentationspflichten.

14.05.2020

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Ein Ausschluss wegen vorangegangener Schlechtleistung bei einem früheren Auftrag kann ungeprüft ein Verfahrensrisiko sein. Dies setzt dem ausgeführten Urteil folgend unbedingt eine rechtmäßige außerordentliche Kündigung im vorangegangenen Projekt voraus.

14.04.2020

EU-LEITLINIE FÜR VERGABEN

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BESCHLEUNIGTE VERGABE IN PANDEMIEZEITEN

Das Vergaberecht bietet in Dringlichkeitssituationen verschiedene Möglichkeiten, Beschaffungsprozesse schneller abzuwickeln. Aktuelle Handlungsempfehlungen finden Sie in einem Rundschreiben des BMWi zur Anwendung des Vergaberechts im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie.

09.03.2020

PFLICHT ODER KÜR

In einem Nachprüfungsverfahren musste sich das OLG Naumburg bereits 2016 mit der Frage befassen, ob aus dem Abschluss einer Rahmenvereinbarung generell der Anspruch auf Abschluss von Einzelverträgen entspringt. Eine Revision der Entscheidung beim BGH wurde nicht zugelassen.

30.01.2020

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In der Vergaberechtsprechung wurde wiederholt darauf hingewiesen, dass in EU-Bekanntmachungen alle Anforderungen der Eignung anzugeben sind. Nur so können Bieter prüfen, ob sie diese erfüllen, wenn sie sich um den Auftrag bewerben wollen.

09.12.2019

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Eine interessante Entscheidung hat die Vergabekammer Brandenburg bzgl. eines Nachprüfungsantrages zu einem offenkundigen Vergabeverstoß in Bezug auf die Frage der Diskriminierung präqualifizierter Bieter getroffen.

06.11.2019

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Die Transparenzanforderungen an Bewertungssysteme sind nach wie vor Gegenstand einer Vielzahl von Entscheidungen im Vergaberecht. Bereits im April 2017 haben wir die Entwicklung in der Rechtsprechung hierzu in unseren Vergabe-News aufgezeigt. Seitdem hat sich einiges getan.

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26.08.2019

ÄNDERUNGEN AN VERGABEUNTERLAGEN

Vertreten Sie die Auffassung, dass der Bieter verpflichtet sei, Sie als ausschreibende Stelle auf Ihre Fehler in der Leistungsbeschreibung hinzuweisen? Mitnichten, wie die Vergabekammer Lüneburg feststellte.

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12.06.2019

§ 134 GWB

Die Vergabekammer Südbayern hält ein Informationsschreiben nach § 134 GWB ausschließlich über eine Vergabeplattform für unzulässig.

13.05.2019

LINK FÜR EIGNUNG

Grundsätzlich sind alle Eignungsanforderungen in der Auftragsbekanntmachung, der Vorinformation oder der Aufforderung zur Interessenbestätigung aufzuführen. Doch auch eine Bekanntmachung durch Verlinkung kann wirksam sein.

16.04.2019

ANGEBOTSAUSSCHLUSS

Sowohl ausschreibende Stellen als auch Bieter sind häufiger der Auffassung, dass nur Änderungen an der Vertragsunterlage (Leistungsbeschreibung und Vertragsentwurf) zum Ausschluss eines Angebotes führen. Ein Irrtum – wie im folgenden Urteil deutlich wird.

04.03.2019

ANGEBOTSAUSSCHLUSS BEI ÄNDERUNG DER VERGABEUNTERLAGEN

Es kommt häufiger vor, dass Leistungsverzeichnisse auf Grund von Bieterfragen korrigiert/präzisiert werden und diese dann für verbindlich erklärt werden. Aber was passiert mit einem Angebot, dass auf Basis des ursprünglichen Verzeichnisses erstellt wurde?

11.02.2019

VERGABEUNTERLAGEN ZUR BESCHAFFUNG VON BILDSCHIRMSCHREIBTISCHEN

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