Vergabe News
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09.12.2019

RÜGEFRIST

Offenkundige Vergabeverstöße

Virtua73 / Adobestock.com

Eine interessante Entscheidung hat die Vergabekammer (VK) Brandenburg (Beschluss vom 08.10.2017 VK 7/17) bzgl. eines Nachprüfungsantrages zu einem offenkundigen Vergabeverstoß in Bezug auf die Frage der Diskriminierung präqualifizierter Bieter getroffen.

In einer VOB-Ausschreibung hat die ausschreibende Stelle vorgegeben, dass Bieter ihre Eignung durch Nachweis der Eintragung in ein PQ-System nachweisen können. Darüber hinaus hat sie bestimmt, dass auch präqualifizierte Bieter Referenzen als Eignungsnachweis vorlegen müssen.

Nach Submission wurde der Bieter mehrfach aufgefordert, fehlende Nachweise nachzureichen, was er jedoch nur unvollständig getan hat, so dass schlussendlich sein Angebot auszuschließen war. Hiergegen richtete sich der der Nachprüfungsantrag. Begründet wurde er damit, dass einerseits eine Diskriminierung als Präqualifizierter vorliege, da auch er Referenzen nachweisen muss und andererseits habe er entgegen der Auffassung der ausschreibenden Stelle die geforderten Nachweise vollständig und fristgerecht nachgereicht.

Sein Antrag auf Nachprüfung wegen der behaupteten Diskriminierung als präqualifiziertes Unternehmen wurde als unzulässig zurückgewiesen.

Die VK Brandenburg führt diesbezüglich aus, dass der Bieter seiner Rügeobliegenheit bezüglich seines Präqualifizierungsnachweises nicht rechtzeitig nachgekommen ist, da er diesen erstmals im Nachprüfungsverfahren vortrug. Die VK weist darauf hin, dass erkennbare Vergabeverstöße bis spätestens zum Ablauf der Angebotsfrist zu rügen sind. War der Verstoß für den Bieter erkennbar? Dies richtet sich an die übliche Sorgfalt eines durchschnittlich verständigen, fachkundigen Bieters der angesprochenen Branche. Dies ist gegeben, „[…] wenn sich für den Bieter jedenfalls solche Fehler feststellen lassen, die sich durch bloßes Lesen der einschlägigen Normen und des streitigen Textes – hier insbesondere der Teilnahmebedingungen zu Ziff. III) der Bekanntmachung – ergeben.“ Da aus der Vergabebekanntmachung erkennbar war, dass ohne Differenzierung auch präqualifizierte Bieter (wie nicht präqualifizierte Bieter) Referenzen als Mindestanforderung benennen mussten, war dieser Vergaberechtsverstoß somit erkennbar. „Die Antragstellerin hätte zur Rechtswahrung eine Rüge vorgenannten Inhalts bis zum Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe am 4. August 2017 zumutbar absetzen können. Das hat sie nicht getan, sodass sie mit ihrem Vortrag, die Auftraggeberin hätte Einzelnachweise in Form von Referenzen von präqualifizierten Unternehmen nicht abfordern dürfen, gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2, 3 GWB präkludiert ist.“

Fazit

Ein Nachprüfungsantrag ist somit unzulässig, wenn dieser sich auf Verstöße gegen Vergabevorschriften bezieht, die aufgrund der Bekanntmachung bereits erkennbar waren und nicht bis zum Ablauf der Angebotsfrist gerügt wurden.

Bieter müssen, wenn sie Vergaberechtsverstöße feststellen und diese geltend machen wollen, dementsprechend innerhalb von 10 Tagen nach Erkenntnis rügen, erkennbare Verstöße spätestens bis zum Ablauf der Angebotsfrist. Danach kann der Verstoß nicht mehr wirksam vorgetragen werden.

Robby Semmling
Lead Consultant

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