Vergabe News
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11.08.2021

NICHTBERÜCKSICHTIGUNG

Informationsschreiben nach § 134 GWB ausschließlich über Vergabeplattform kann doch zulässig sein

Die Vergabekammer Saarland hält im Gegensatz zur Vergabekammer Südbayern ein Informationsschreiben nach § 134 GWB, welches ausschließlich über eine Vergabeplattform zur Verfügung gestellt wird, grundsätzlich für zulässig.

In einem vollständig elektronisch durchgeführten Vergabeverfahren erhielten die nicht berücksichtigten Bieter das entsprechende Informationsschreiben nach § 134 GWB über die Vergabeplattform über das jeweils zugeordnete Postfach des Bieters.

Am 22.10.2020 um 7:26 Uhr wurde die Information gemäß § 134 GWB (Absageschreiben), datiert vom 20.10.2020, der Antragstellerin mit nachfolgendem Begleittext über die Kommunikationsschiene auf der Vergabeplattform der DTVP zur Verfügung gestellt:

"Information gemäß 134 I GWB

Sehr geehrte Damen, sehr geehrte Herren,

anbei überreichen wir Ihnen die Informationen gemäß § 134 GWB I vorab über das DTVP.

Das Originalschreiben wird Ihnen in den nächsten Tagen mit der Post zugestellt.

Mit freundlichen Grüßen

Im Auftrag"

Dieser Information war das Schreiben gemäß § 134 GWB angefügt. Das heißt, das Informationsschreiben wurde im Postfach des Adressaten abgelegt und insofern an den Bieter versandt. Eine automatisch generierte E-Mail setzte die Antragstellerin davon in Kenntnis, dass eine Nachricht auf dem Vergabeportal eingestellt sei. Das Absageschreiben wurde der Antragstellerin außerdem per Briefpost übermittelt.

Gegen den beabsichtigten Zuschlag erhob die spätere Antragstellerin Rüge, da die im Gesetz vorgesehene 15-Tages-Frist nicht eingehalten werde. Dabei legte sie für die Anwendung der 15-Tages-Frist das per Briefpost übermittelte Absageschreiben zugrunde.

Die ausschreibende Stelle erteilte am 03.11.2020 den Zuschlag. Am gleichen Tag, jedoch zeitlich später, beantragte die Antragstellerin die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens.

Der Antrag wurde jedoch als unzulässig ohne mündliche Verhandlung abgewiesen (VK Saarland Beschluss vom 22.03.2021, 1 VK 6/20).

Der Antrag auf Nachprüfung wurde als unzulässig gewertet, da zum Zeitpunkt der Antragstellung der Zuschlag bereits erteilt wurde. Somit war das Vergabeverfahren beendet. „Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 19.12.2000 - X ZB 14/00) ist das förmliche Vergabeverfahren jedenfalls dann beendet, ‚wenn im Wege des Zugangs des Zuschlags des öffentlichen Auftraggebers einem Bieter der Auftrag wirksam erteilt ist‘; vor der ‚wirksamen Auftragserteilung‘ begangene Verstöße können mit dem Nachprüfungsverfahren nicht mehr beseitigt werden, sondern nur noch zu Schadensersatzansprüchen führen. Somit ist das Vergabeverfahren bei wirksamer Zuschlagserteilung einer Nachprüfung entzogen.“

Die Vergabekammer kam zudem zur Überzeugung, dass er darüber hinaus auch unbegründet ist, denn die ausschreibende Stelle hat die gesetzlich normierte Wartefrist von 10 Tagen bei elektronischer Information beachtet. „Der Beginn des Fristlaufs setzt voraus, dass der Bieter nach § 134 GWB in Textform informiert wurde. Maßgeblich ist nach dem Wortlaut der Vorschrift in § 134 Abs. 2 Satz 3 GWB die Absendung durch den Auftraggeber; auf den Zugang kommt es dabei nicht an.“

„Textform setzt damit voraus, dass die an den Empfänger ‚... persönlich gerichtete Information dergestalt zu speichern [ist], dass ihr Inhalt und ihre Zugänglichkeit während angemessener Dauer nicht verändert werden kann und hierdurch die Möglichkeit ihrer originalgetreuen Wiedergabe gegeben ist (BGH NJW 2014, 2857 [2858]).‘ (BeckOK BGB/Wendtland, 55. Ed. 1.8.2020 Rn. 8, BGB § 126b Rn. 8). Nach dem Gesetzestext kommt es für die Frage der formwirksamen Erstellung und Abgabe der Erklärung in Textform schon nicht darauf an, ob und wie der Empfänger diese speichert; die Erklärung muss lediglich dauerhaft wiedergegeben werden können, nämlich unverändert zugänglich sein und gelesen werden können. (so etwa MüKoBGB/Einsele, 8. Aufl. 2018, BGB § 126b Rn. 6, 11). Diese Aspekte der Textform sind mit der Nachrichtenübermittlung in der Ausgestaltung der Vergabeplattform gewahrt. Die Nachrichten, die über den Kommunikationsbereich der Vergabeplattform an den Bieter gelangen, sind als lesbare Erklärungen, die außerdem mit Zeitstempel versehen sind, druckfähig oder elektronisch speicherbar. Dies zeigen die in der Akte befindlichen Ausdrucke. […] Ist demnach den Anforderungen an die Textform Genüge getan, kommt es für die Würdigung, ob die Einstellung einer Information auf der Vergabeplattform den Anforderungen des § 134 GWB an das Versenden oder Absenden genügt, darauf an, dass die Inhalte des Informationsschreibens auch versendet, auf den Weg gebracht werden. Versenden in elektronischer Form ist dabei nicht das physische Versenden, sondern bedeutet das elektronische ‚auf den Weg bringen‘ der Information in Textform, d. h. das Verlassen des Machtbereichs des Sendenden derart, dass die Information durch diesen nicht mehr einseitig verändert oder gelöscht werden kann. Dabei muss zu erwarten sein, dass bei regelgerechtem Verlauf die Information in den Machtbereich des Empfängers gelangt. (siehe BGHZ a.a.O.). In diesem Sinne muss es dem Empfänger möglich sein, jederzeit und ohne Zutun des Absendenden auf die im Postfach eingelegte Information zuzugreifen. Dies ist jedenfalls auch dann der Fall, wenn die maßgebliche Information in einem nur persönlich zugänglichen Raum des Empfängers (‚Online-Konto‘) eingestellt wird.“

Da in diesem Fall dem Antragsteller das entsprechende Schreiben in dessen digitales Postfach gelegt wurde, beurteilt die VK Saarland den Sachverhalt ab jetzt anders als die VK Südbayern:

„Allerdings stellt die automatisch erzeugte bloße Benachrichtigung, dass eine Nachricht vorliegt, als solche nicht bereits die Information nach § 134 GWB dar, diese weist lediglich darauf hin, dass im der Antragstellerin zugeordneten Postfach, auf das sie allein Zugriff hat, eine Information zur Verfügung gestellt wird. Für den Beginn des Fristenlaufs maßgeblich ist nur die Information nach § 134 Abs. 1 GWB selbst. Auf die Zufälligkeit, ob der Empfänger die für ihn bestimmten Nachrichten auch abruft und in welcher Form er sie speichert, kommt es für die Bewertung des Kriteriums ‚Versenden‘ nicht an. Dafür spricht auch, dass § 134 GWB ausdrücklich festlegt, dass es für den Fristbeginn nicht auf den Zugang der Information ankommt. […] Mit dem Einstellen der Nachricht in dem persönlichen Nutzerbereich wird dieser Vorgang softwareseitig revisionssicher gespeichert. […] Damit ist ausgeschlossen, dass die Vergabestelle die abgesendeten Dateien in irgendeiner Form verändern, löschen oder sonst manipulieren kann. Ihr ist systemseitig jedweder Zugriff auf die Datenbank verwehrt. Gleiches gilt für den Bewerber/Bieter. Auch er kann die Nachricht zwar kopieren oder weiterleiten, aber nicht verändern oder löschen. Die Vergabestelle hat nach Einstellung der Nachricht keine Möglichkeit, Nachrichten aus dem Projektraum des Bieters zu löschen oder zu verändern. Damit ist ein regelgerechter Zugang mit Einstellen der Nachricht im Nutzerkonto zu erwarten.“

Fazit

Diese Entscheidung der Vergabekammer Saarland ist im Gegensatz zur Entscheidung der Vergabekammer Südbayern inhaltlich eindeutig. Die Vergabekammer Saarland definiert, unter welchen Voraussetzungen ein elektronisches Versenden der Information nach § 134 GWB die entsprechende Frist in Gang setzt:

„Zusammenfassend lässt sich mithin feststellen, dass der Fristlauf durch elektronisches Versenden entsprechend den Anforderungen des § 134 Abs. 2 GWB in Gang gesetzt wird, wenn die elektronische Information

1. den Machtbereich des Sendenden derart verlassen hat, dass sie von diesem nicht mehr gelöscht, verändert oder zurückgerufen werden kann,
2. in Textform, mithin speicherbar und für eine angemessene Dauer verfügbar ist, und
3. in einem nur dem Empfänger zuzurechnenden sicheren Bereich vergleichbar einem Postfach (Benutzerkonto), über das die gesamte Verfahrenskommunikation abgewickelt wird, eingelegt wird.“

Wenn diese Anforderungen erfüllt sind, können die Informationsschreiben über die elektronische Vergabeplattform unmittelbar versendet werden und es gilt nach Ansicht der Vergabekammer Saarland die verkürzte Wartefrist von 10 Tagen.

Es sollte das Sendeprotokoll, aus dem sich Adressat, Datum, Uhrzeit und das Versenden der Information unzweideutig ergibt, der Vergabeakte (analog oder elektronisch) beigefügt werden, um im Streitfall das Versenden beweisen zu können.


Robby Semmling
Lead Consultant

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