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12.01.2021

KEIN AUSSCHLUSS

OLG trifft streitbare Entscheidung zum Ablauf von Bindefristen

Das OLG Celle vertritt die Auffassung, dass auch auf ein Angebot eines Bieters, der einer Verlängerung der Angebotsbindefrist nicht zugestimmt habe, der Zuschlag erteilt werden könne.

In einem Nachprüfungsverfahren musste sich das OLG Celle (Beschluss vom 30.01.2020, 13 Verg 14/19) mit einem Nachprüfungsantrag eines Bieters befassen, der im Verfahren einer Angebotsbindefristverlängerung nicht zustimmte.

Die Vergabestelle hatte alle Bieter über das Vergabeportal um die Verlängerung der Angebotsbindefrist gebeten, die bis zum 31.07.2019 schriftlich erklärt werden sollte. Der Antragsteller hat sich hierzu nicht erklärt. Daraufhin hat die Vergabestelle dieses Angebot im weiteren Verfahren nicht weiter berücksichtigt.

Am 10.09.2019 wurden alle verbliebenen Bieter (außer der Antragsteller) erneut um Fristverlängerung für die Bindefrist gebeten. Einen Tag später teilte die Vergabestelle dem Antragsteller mit, dass sein Angebot u. a. deshalb ausgeschlossen werde, weil er der Verlängerung der ersten Angebotsbindefrist nicht zustimmte. Gleichzeitig teilte die Vergabestelle mit, auf welches Angebot sie den Zuschlag erteilen wolle.

Rüge ohne Abhilfe

Dieses Vorgehen rügte der Antragsteller und erklärte jetzt seine Zustimmung zur Fristverlängerung, datiert auf den 29.07.2019. Der Rüge wurde nicht abgeholfen, so dass der Antragsteller einen Nachprüfungsantrag stellte, der von der Vergabekammer zurückgewiesen wurde. Als Begründung führt die Kammer an, dass der „[…] Antragsgegner […] gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 2, 4 VgV ohne eigenes Ermessen verpflichtet gewesen [sei], das Angebot der Antragstellerin auszuschließen, weil diese die Aufforderung zur Verlängerung der Bindefrist nicht erfüllt habe. […] Das Angebot der Antragstellerin sei gemäß §§ 146, 148 BGB ohne die Bindefristverlängerung erloschen.“

Beschwerde gegen Entscheidung beim OLG Celle

Gegen diese Entscheidung legte der Bieter sofortige Beschwerde ein, mit Erfolg. Das OLG Celle vertritt die Auffassung, dass die Angebote der Antragstellerin zu Unrecht ausgeschlossen wurden. „Der Antragsgegner durfte die Angebote der Antragstellerin nicht mit der bloßen Begründung ausschließen, sie seien infolge der nicht verlängerten Bindefrist erloschen. Es fehlt insoweit an einer Ermächtigungsgrundlage für den Ausschluss, die sich entgegen der Auffassung der Vergabekammer insbesondere weder aus § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV ergibt noch aus § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV.“ Hierzu führt das OLG aus, dass die Nichtabgabe der Zustimmungserklärung zur Bindefristverlängerung keine Änderung oder Ergänzung der Vergabeunterlage im Sinne von § 57 I Nr. 4 VgV darstellt.

Zu § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV erklärt das OLG, dass die geforderte Zustimmung unter den Begriff „Unterlage“ fällt, da es sich bei dieser Zustimmungserklärung nicht um „[…] fehlende, unvollständige oder fehlerhafte unternehmensbezogene Unterlagen, insbesondere Eigenerklärungen, Angaben, Bescheinigungen oder sonstige Nachweise […]“ handelt.

Ausführungen des OLG zum Ablauf der Bindefrist

„Der Antragsgegner (die ausschreibende Stelle – d. Verf.) durfte die Angebote der Antragstellerin schließlich auch nicht mit der bloßen Begründung ausschließen, eine Wertung der Angebote scheide wegen der unterlassenen Verlängerung der Bindefrist aus. Das zivilrechtliche Erlöschen eines Angebots führt nicht dazu, dass es auch vergaberechtlich unbeachtlich wäre. […] Zwar können die ursprünglichen Angebote der Antragstellerin mit dem Zuschlag der Antragsgegnerin nicht mehr unmittelbar angenommen werden, weil sie – wie ausgeführt – mit Ablauf der Bindefrist gemäß §§ 146, 148 BGB nicht mehr existent sind. Diese zivilrechtliche Wertung führt allerdings nicht dazu, dass die Angebote auch vergaberechtlich hinfällig und deshalb von der Wertung ausgeschlossen sind. Vielmehr entspricht es gefestigter Rechtsprechung auch des Bundesgerichtshofs, dass der Auftraggeber nicht daran gehindert ist und unter der Geltung des öffentlichen Haushaltsrechts im Einzelfall sogar dazu gehalten sein kann, den Zuschlag auf ein verfristetes Angebot zu erteilen. Mit den haushaltsrechtlichen Bindungen, denen der Auftraggeber unterliegt, ist in der Regel unvereinbar, das wirtschaftlichste Angebot von der Wertung nur deshalb auszunehmen, weil darauf der Zuschlag nicht mehr durch einfache Annahmeerklärung erteilt werden kann, sondern ein eigener Antrag des Auftraggebers und die Annahme durch den Bieter nötig sind. Dies hat jedenfalls dann zu gelten, wenn – wie hier – die Vergabeunterlagen einen Ausschluss verfristeter Angebote nicht vorschreiben und das fragliche Angebot seinem Inhalt nach unverändert ist. […] Eine Berechtigung für den Antragsgegner, die Angebote der Antragstellerin wegen Ablaufs der Bindefrist ausschließen, ergibt sich im vorliegenden Fall auch nicht daraus, dass der Verbleib der Angebote der Antragstellerin im Vergabeverfahren den Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt, weil hierdurch Rechte der Mitbewerber, insbesondere der Beigeladenen, beeinträchtigt werden.“

Vertragsschluss möglich

Das OLG Celle meint, „[…] dass eine Verlängerung der Bindefrist zwar nicht erfolgt ist, aber der Vertragsschluss jedenfalls nach wie vor […] zu den Konditionen des ursprünglichen Angebots erfolgen kann. Insoweit ergibt sich aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 28. Oktober 2003 (a.a.O., juris Rn. 13), dass von allen Bietern die Erkenntnis erwartet werden kann, dass für die zur sparsamen und effizienten Verwendung der von den Bürgern aufgebrachten Mittel verpflichtete öffentliche Hand die in § 150 Abs. 1 BGB vorgesehene Möglichkeit zur Bezuschlagung eines erloschenen Angebots im Wege eines neuen Angebots zugleich eine entsprechende Verpflichtung zur Folge haben kann, wenn das Angebot mit dem sachlichen Inhalt des Angebots der Klägerin das annehmbarste darstellte. Die Rechte der Mitbewerber oder das, worauf sie berechtigterweise vertrauen durften, seien unter diesen Umständen erst dann berührt, wenn das ursprüngliche Angebot der Antragstellerin eine sachliche Änderung im Inhalt hätte erfahren sollen. Das ist hier aus den vorgenannten Gründen gerade nicht der Fall.“

Fazit

Diese Entscheidung überrascht, da in der unterlassenen Zustimmung zur Bindefristverlängerung nach allgemeinem Verständnis eine konkludente Erklärung gesehen wird, dass der Bieter kein Interesse mehr am Auftrag hat. So sieht es zumindest die Vergabekammer Nordhausen (Entscheidung vom 04.09.2019, RMF-SG21-3194-4-4), die mit dieser Auffassung die Antragbefugnis des dortigen Antragstellers begründete.

Das OLG Celle meint, dass ein solches konkludentes Verhalten eben nicht vorliege, weil der Bieter ja den Nachprüfungsantrag gestellt habe. Selbst wenn das Angebot erloschen sei, so unterbreite der Auftraggeber dem potenziellen Auftragnehmer nunmehr ein Angebot, einen Vertrag zu den (rechtzeitig abgegebenen, unveränderten aber untergegangenen) Bedingungen abzuschließen. Und dieses Angebot müsse ja der potenzielle Auftragnehmer nicht annehmen.

Es bleibt abzuwarten, ob sich diese Meinung in der Vergabepraxis durchsetzt.

Robby Semmling
Lead Consultant

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