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02.11.2020

VERGABEFEHLER

Ein „bunter Strauß“ Vergaberechtsverstöße

Der nachfolgende Beschluss des OLG Düsseldorf zeigt erneut auf, dass eine Vergabestelle in einem Vergabeverfahren vieles falsch machen kann.

In einem Nachprüfungsverfahren musste sich das OLG Düsseldorf (Beschluss vom 16.10.2019, Az. Verg 66/18) mit mehreren interessanten Fragestellungen rund um die Gestaltung eines Vergabeverfahrens befassen.

Dies betraf

  • die Wahl der richtigen Vergabeart,
  • die Losbildung,
  • eine produktscharfe Ausschreibung und
  • die vergaberechtskonforme Bekanntmachung der Eignungsanforderungen.

Gegenstand des Vergabeverfahrens war die Beschaffung (Kauf), die Montage, der Aufbau und die Einführung einer vollständigen Digitalalarminfrastruktur, einschließlich der leitstellenseitigen Systembestandteile. Hierbei gab die ausschreibende Stelle an, dass es sich um eine Bauvergabe handele und machte gleichzeitig konkrete Hersteller- bzw. Produktvorgaben. Die Antragstellerin, die kein Angebot abgegeben hatte, rügte, soweit für das Beschwerdeverfahren noch relevant, die Wahl des Vergabeverfahrens, die produktscharfe Ausschreibung und die fehlende Losbildung als vergaberechtsfehlerhaft.

Die Vergabekammer Rheinland gab dem Nachprüfungsantrag statt und der ausschreibenden Stelle vor, dass der Schwellenwert für die europaweite Vergabe überschritten ist, da es sich bei dem verfahrensbestimmenden Teil der zu beschaffenden Leistung um Dienstleistungen handelt. Gegen diese Entscheidung legte die ausschreibende Stelle sofortige Beschwerde ein, die jedoch als unbegründet zurückgewiesen wurde.

Das OLG Düsseldorf bestätigte noch einmal, dass der Schwellenwert für Leistungen und Dienstleistungen deutlich überschritten wurde. Der Auftrag enthält Elemente sowohl für Bau- als auch für Dienstleistungen. „In einem solchen Fall richtet sich die maßgebliche Auftragsart nach dem Hauptgegenstand des Vertrags, § 110 Abs. 1 GWB. […] Gemessen daran ist der Hauptgegenstand des ausgeschriebenen Auftrags nicht als Bauleistung, sondern als Liefer- bzw. Dienstleistung zu qualifizieren. Wie bereits zuvor angesprochen enthält der Auftrag Bauleistungen im Sinne von § 103 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB; diese bilden jedoch nicht den Hauptgegenstand des Auftrags […]. Der Auftrag kann auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines Funktionszusammenhangs mit der Ausführung eines Bauwerks im Sinne von § 103. Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB insgesamt als Bauauftrag eingestuft werden […].“ Aus diesem Grund kommt der Schwellenwert für Leistungen und Dienstleistungen zur Anwendung. Und das geschätzte Auftragsvolumen von mehr als 2,3 Mio. € liegt deutlich darüber, so dass es sich um eine europaweite Vergabe handelt, für die der Rechtsweg, entgegen der Auffassung der ausschreibenden Stelle, zugelassen ist.

Bezüglich der Produktvorgaben führt das OLG Düsseldorf aus, dass der „[…] öffentliche Auftraggeber […] gemäß § 31 Abs. 1 S. 1 VgV, § 7 Abs. 2 VOB/A die Leistungsbeschreibung in einer Weise zu fassen [hat], dass sie allen Unternehmen den gleichen Zugang zum Vergabeverfahren gewährt. In der Leistungsbeschreibung darf nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren, das die Erzeugnisse oder Dienstleistungen eines bestimmten Unternehmens kennzeichnet, verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden. Solche Verweise sind nur zulässig, wenn dieser Verweis durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist (§ 31 Abs. 6 S. 1 letzter Halbsatz VgV, § 7 Abs. 2 Nr. 1 VOB/A) oder wenn der Auftragsgegenstand andernfalls nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann (§ 31 Abs. 6 S. 2, 1. HS VgV, § 7 Abs. 2 Nr. 2 VOB/A).“ Herstellerverweise sind nur gerechtfertigt, „[…] wenn vom Auftraggeber nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert (Senatsbeschluss vom 13. April 2016 - Verg 47/15 -). Dem öffentlichen Auftraggeber steht bei der Einschätzung, ob die Vorgabe eines bestimmten Herstellers gerechtfertigt ist, ein Beurteilungsspielraum zu […]. Die Entscheidung muss aber nachvollziehbar begründet und dokumentiert sein; wenngleich eine vorherige Markterkundung nicht erforderlich ist […]. Die Darlegungslast für die Notwendigkeit einer herstellerbezogenen Leistungsbeschreibung liegt beim öffentlichen Auftraggeber […]. Ausgehend von diesen Grundsätzen hat der Senat eine sachliche Rechtfertigung für eine Produktvorgabe aus technischen Gründen bejaht (hier verneint, der Verf.), wenn im Interesse der Systemsicherheit und Funktion eine wesentliche Verringerung von Risikopotentialen (Risiko von Fehlfunktionen, Kompatibilitätsproblemen) bewirkt wird […].“ In den weiteren Ausführungen setzt sich das OLG Düsseldorf mit vorgebrachten Argumenten der ausschreibenden Stelle für eine Herstellervorgabe auseinander und legt dar, warum diese Argumente aus Sicht des OLG nicht greifen:

  • Kompatibilität mit vorhandenen Systemen der Nachbarkreise
    Andere Systeme seien nicht kompatibel. „Dieses Vorbringen überzeugt nicht. Eine solche Inkompatibilität kann nicht festgestellt werden. Die Verbindung von zwei Funksystemen unterschiedlicher Hersteller erfordert die Nutzung von Schnittstellen, hier der TMP-Schnittstelle von Swissphone. Voraussetzung für eine solche Nutzung ist die Zustimmung von Swissphone und die Zahlung einer Lizenzgebühr (GA Bl. 41). Dass eine solche Zustimmung/Lizenz von Swissphone nicht zu erlangen ist, ergibt sich aus dem Vortrag des Antragsgegners nicht. Vielmehr räumt er selbst ein, dass eine bereichsübergreifende Alarmierung nicht zwingend von identischer Alarmierungstechnik in beiden Kreisgebieten abhängig ist, sondern die zeitgleiche Alarmversendung in mehreren Netzen ohne identische Technik "technischer Krücken" bedürfe. Dass derartige Maßnahmen einen unverhältnismäßigen Mehraufwand oder nicht hinnehmbare Beeinträchtigungen der Funktionalität nach sich zögen, zeigt der Antragsgegner nicht auf.“
  • Einheitliche Verschlüsselungstechnologie
    Laut Vorbringen der ausschreibenden Stelle kann nicht davon ausgegangen werden, „[…] dass das von Swissphone benutzte Verschlüsselungssystem andere Verschlüsselungssysteme nicht unterstützt.“ Die ausschreibende Stelle „[…] hat nicht dargelegt, dass und warum das von der Firma Swissphone angebotene Alarmierungssystem nicht in der Lage ist, die Verschlüsselungssysteme anderer Hersteller zu unterstützen.“ Genau das weist das rügende Unternehmen durch Fachveröffentlichungen nach.
  • Besondere Empfindlichkeit der Empfängergeräte
    Die ausschreibende Stelle konnte nicht darlegen, dass Anbieter anderer Geräte die vorgegebene Empfindlichkeit nicht leisten können.
  • Umstellungsaufwand für Disponenten bei Systemausfall
    „Die Herstellervorgabe ist schließlich nicht dadurch gerechtfertigt, dass ortsfremden Disponenten beim Ausfallszenario, d.h. beim Einsatz der Redundanzleitstelle dieselbe Bedieneroberfläche zur Verfügung steht und keine Umstellung erforderlich ist. Die vom Antragsgegner angeführten Gründe, dass es "ortsfremden Disponenten aufgrund eines Ausfallszenarios innerhalb der eigenen Leitstelle [...] nicht noch zusätzlich zugemutet werden [könne], ein Alarmierungssystem über eine ihnen unbekannte Bedienoberfläche zu steuern‘ und dass sich entsprechende Schulungen ‚rein organisatorisch nicht organisieren und dauerhaft sicherstellen" ließen, sind substanzlos. Es bleibt unklar, wodurch sich die Bedienoberflächen unterscheiden und welcher Umstellungsaufwand tatsächlich erforderlich wäre. Ein Umstellungsaufwand für sich genommen rechtfertigt eine Ausnahme von dem Gebot der produktneutralen Ausschreibung nicht.“

Mit der angegriffenen unterlassenen Losbildung aber unterlag der Bieter. „Im Ansatz steht es jeder Vergabestelle frei, die auszuschreibende Leistung nach ihren individuellen Vorstellungen zu bestimmen und nur in dieser Gestalt dem Wettbewerb zu öffnen. Sie befindet deshalb grundsätzlich allein darüber, welchen Umfang die zu vergebende Leistung im Einzelnen haben soll und ob mehrere Leistungsuntereinheiten gebildet werden, die gesondert zu vergeben und vertraglich abzuwickeln sind. Allerdings sind nach § 97 Abs. 4 S. 1 und 2 GWB bei der Vergabe mittelständische Interessen vornehmlich durch Teilung der Aufträge in Fach- und Teillose angemessen zu berücksichtigen. Im Rahmen der dem Auftraggeber obliegenden Entscheidung bedarf es einer umfassenden Abwägung der widerstreitenden Belange, als deren Ergebnis die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden Gründe nicht nur anerkennenswert sein, sondern überwiegen müssen (Senatsbeschlüsse vom 24. April 2019 - Verg 57/18; vom 1. Juni 2016 - Verg 6/16 -, Rn. 42;vom 25. November 2009 - Verg 27/09 -; OLG München, Beschluss vom 25. März 2019, Verg 10/18). Kann die benötigte Leistung auch in Form einer Losvergabe erbracht werden, ist zu prüfen, ob von einer losweisen Vergabe ausnahmsweise abgesehen werden kann, etwa weil wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern (OLG Brandenburg NZBau 2009, 337, 340; OLG Jena, NZBau 2007, 730 -).

Gemessen daran ist nicht zu beanstanden, dass [die ausschreibende Stelle] aus Gründen der Systemsicherheit und zur Vermeidung von Fehlern bei der Alarmierung, die zu gravierenden Folgen für Schutzgüter wie Menschenleben führen können, bei der zu beschaffenden Errichtung eines digitalen Alarmierungssystems auf eine Losaufteilung verzichtet hat. Das ausgeschriebene Alarmierungssystem stellt keine bloße Ansammlung von Einzelkomponenten dar, sondern ein Gesamtsystem; in dem verschiedene digitale Komponenten aufeinander abgestimmt sein müssen. Die Erbringung aller Leistungsschritte ‚aus einer Hand‘ dient dem legitimen Ziel des Antragsgegners, ein Höchstmaß an Betriebssicherheit zu gewährleisten, das wie der Senat mehrfach entschieden hat - gerade bei Systemen zur Abwehr von Gefahren für Leib und Leben eine Gesamtvergabe rechtfertigen kann (Senatsbeschlüsse vom 24. April 2019 - Verg 57/18, vom 1. Juni 2016 - Verg 6/16 -, und vom 1. August 2012 - Verg 10/12 -). Angesichts der gestellten Aufgabe und Bedeutung dieses Gesamtsystems für die Gefahrenabwehr durfte besonderen Wert auf Gesichtspunkte der Systemsicherheit und Funktion gelegt und vor diesem Hintergrund bei der Interessenabwägung auch berücksichtigt werden, dass die Verwendung von Komponenten unterschiedlicher Lieferanten die ‚Fehlersuche‘ und die Behebung etwaiger Störungen erschweren. Das Risiko, das sich bei Alarmierungsfehlern die Fehlersuche wegen unklarer Verantwortlichkeiten verschiedener Lieferanten erschwert und verzögert, hat der Antragsgegner ohne Vergaberechtsfehler durch eine Gesamtvergabe ausgeschlossen.“

Zu guter Letzt hat das OLG Düsseldorf festgestellt, dass die Eignungsanforderungen von der ausschreibenden Stelle nicht wirksam bekannt gemacht wurden. In der Bekanntmachung wurde für nicht präqualifizierte Bieter lediglich auf ein Formblatt „Eigenerklärung zur Eignung“ verwiesen, welches mit den Vergabeunterlagen erhältlich gewesen ist. In diesem Formblatt wurden für den Nachweis der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit drei Referenzen verlangt. Die ausschreibende Stelle „[…] hat die Nachweise über die technische und berufliche Leistungsfähigkeit nicht wirksam gefordert mit der Folge, dass ein Ausschluss des Angebots auf fehlende oder unzureichende Referenzen nicht gestützt werden könnte. Nach § 12 Abs. 1 Nr. 2 lit. u VOB/A sollen die vom Auftraggeber geforderten Eignungsnachweise in der Bekanntmachung genannt werden. Die Angaben müssen so substantiell sein, dass sie dem Bieter eine Vorstellung davon vermitteln, was die Vergabestelle an konkreten Nachweisen verlangt. In den Verdingungsunterlagen können diese Anforderungen nur dahin konkretisiert werden, ob und welche der in der Bekanntmachung angegebenen Unterlagen mit dem Angebot beigebracht werden müssen oder ob hinsichtlich bestimmter Unterlagen auf eine solche Beibringung verzichtet wird […]. Sind Referenzen gefordert, sind diese bereits in der Bekanntmachung zu benennen (OLG Naumburg - Beschluss vom 29. Oktober 2013, 2 Verg 3/13 -). Der bloße Verweis auf ein Formblatt reicht in der Regel nicht (Senatsbeschluss vom 22. Januar 2014 - Verg 26/13; […]).“

Fazit

Diese Entscheidung zeigt erneut, wie wichtig die Erfüllung der Dokumentationspflichten in einem Vergabeverfahren sind. Hierbei muss man sich inhaltlich mit den eigenen Argumenten auseinandersetzen und diese gut begründen (ggf. beweisen).

Sie zeigt aber auch, dass die ausschreibenden Stellen der Bekanntmachung einer Vergabe besonderes Augenmerk beimessen müssen. Es ist ausgeurteilt und sollte insofern bekannt sein, dass alle Eignungsanforderungen in der Vergabebekanntmachung vollständig und substantiell zu benennen sind; welche ggf. in den weiterführenden Unterlagen präzisiert/ausformuliert werden können. Nur so können die Bieter erkennen, was die Vergabestelle an konkreten Nachweisen verlangt.

Robby Semmling
Lead Consultant |
Semmling@doksysteme.de

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