Die Transparenzanforderungen an Bewertungssysteme sind nach wie vor Gegenstand einer Vielzahl von Entscheidungen im Vergaberecht. Bereits im April 2017 haben wir die Entwicklung in der Rechtsprechung hierzu in unseren Vergabe-News aufgezeigt (jetzt lesen). Seitdem hat sich einiges getan.
Auch wenn nach wie vor nicht abschließend geklärt ist, welche Maßstäbe an die Transparenz beim Aufstellen von Bewertungssystemen zu stellen sind, so ist doch erkennbar, dass öffentlichen Auftraggebern ein gewisser Freiraum bei der Wertung zusteht.
Was ist also in der Zwischenzeit in der Rechtsprechung passiert? Welchen Transparenzanforderungen müssen Bewertungssysteme öffentlicher Auftraggeber nun genügen?
Bundesgerichtshof (BGH), Beschluss vom 04.04.2017 - X ZB 3/17
Hervorzuheben ist der BGH Beschluss vom 04.04.2017 - X ZB 3/17. Das Oberlandesgericht (OLG) Dresden wollte von der Schulnotenrechtsprechung des OLG Düsseldorf (vgl. Beschl. v. 21.10.2015 - Verg 28/14 und v. 16.12.2015 - Verg 25/15) abweichen und legte daher dem BGH die Sache zur Entscheidung vor. Nach der Schulnotenrechtsprechung des OLG Düsseldorf ist ein Bewertungsmaßstab intransparent, wenn er in Verbindung mit den aufgestellten Unterkriterien dem Bieter nicht ermöglicht, im Vorhinein zu erkennen, welchen Erfüllungsgrad sein Angebot aufweisen muss, um mit den jeweils festgelegten Punktwerten bewertet zu werden.
Hierzu stellt der BGH fest, dass bei konzeptionellen Kriterien der Erfüllungsgrad nicht bis ins letzte Detail ausdifferenziert werden muss. Den Transparenzanforderungen genügen Noten mit zugeordneten Punktwerten, auch ohne dass die Vergabeunterlagen weitere konkretisierende Angaben dazu enthalten, wovon die jeweils zu erreichende Punktzahl konkret abhängen soll. Denn solche Angaben hätten zur Folge, dass dem Auftraggeber durch die Vorgabe von Lösungswegen die Möglichkeit der funktionalen Ausschreibung genommen würde, indem er Lösungskomponenten vorgeben müsste, die die Bieter zwangsläufig aufgreifen würden, anstatt die vom Auftraggeber gewünschten eigenen Lösungen zu entwickeln. Die Dokumentation setze in solchen Fällen aber voraus, dass die maßgeblichen Erwägungen der Wertung in allen Schritten eingehend und nachvollziehbar dargelegt werden, sodass im Sinne der Transparenz erkennbar wird, welche qualitativen Eigenschaften mit welchem Gewicht in die Benotung eingegangen sind.
Im Ergebnis sorgt die Entscheidung des BGH für Klarheit, dass auch nach der Vergaberechtsmodernisierung im Jahr 2016 öffentliche Auftraggeber grundsätzlich auf Schulnoten zur Bewertung von qualitativen Kriterien zurückgreifen können.
OLG Frankfurt, Beschluss vom 03.11.2017 - 11 U 51/17
Ebenfalls erwähnenswert ist die Entscheidung des OLG Frankfurt, Beschluss vom 03.11.2017 - 11 U 51/17, worin ein Bewertungsmaßstab für ausreichend transparent erachtet wird, der die möglichen Punktwerte von 0-10 jeweils mit einer allgemeinen textlichen Erklärung beinhaltet (von "Es fehlt überhaupt an Angaben zu einem Wertungsziel" bis zu "Hervorragende Umsetzung des Leistungsziels"). Dies sei eine allgemeinverständliche und übliche Abstufung. Weitergehende Informationen dazu, was der öffentliche Auftraggeber hinsichtlich jedes Einzelkriteriums inhaltlich erwarte, um etwa von einer "guten" oder "hervorragenden" Umsetzung des Leistungsziels auszugehen, würden die öffentlichen Auftraggeber zwingen, den Bietern auch dort Antworten vorzugeben, wo sie Konzepte und Vorschläge erwarten.
Im Wesentlichen bezieht sich die Entscheidung hinsichtlich der Begründung auf den vorgenannten Beschluss des BGH und bekräftigt damit den Wertungsspielraum des öffentlichen Auftraggebers im Rahmen der bekanntgegebenen allgemeinen Abstufungen.
Vergabekammer (VK) Nordbayern, Beschluss vom 01.03.2019 – RMF-SG21-3194-4-3
Schließlich ist die Entscheidung der VK Nordbayern, Beschluss vom 01.03.2019 – RMF-SG21-3194-4-3 zu nennen. Diese wurde von uns im Beitrag vom Juli 2019 vorgestellt (jetzt lesen).
Wegweisend ist die Aussage der Vergabekammer, dass es bei der Benotung der Angebote nicht darauf ankommt, jeden Benotungswert rechnerisch herzuleiten. Die Vergabestelle ist also nicht verpflichtet, einen Rechenweg der Gesamtpunktzahl genauestens darzustellen oder im Nachhinein Unterkriterien herauszuarbeiten bzw. diese mit genauen Punktzahlen zu bezeichnen. Ausreichend ist, wenn die Vergabestelle dokumentiert, auf welche Aspekte sie die Bewertung im Einzelnen stützt und welchen sie positiv oder negativ besonderes Gewicht beimisst.
Fazit
Die Entwicklung zur Abkehr von der Schulnotenrechtsprechung ist zu begrüßen. Denn die strengen Transparenzanforderungen des OLG Düsseldorfs waren bisher praktisch kaum handhabbar. Sie können zwar bei der Bewertung feststehender Leistungswerte umgesetzt werden, da bereits bei der Erstellung der Vergabeunterlagen feststeht, welche Punktzahl dem jeweiligen Leistungswert zuzuordnen ist. Problematisch ist dies aber bei einer funktionalen Ausschreibung, wo die Bieter durch ihr Know-how bei der Ermittlung der besten und funktionsgerechtesten Lösung mitwirken sollen. Durch die hohen Transparenzanforderungen ist das aber nicht mehr bzw. nur noch eingeschränkt möglich. Dies führte dazu, dass öffentliche Auftraggeber häufig auf eine qualitative Bewertung verzichteten oder Lösungswege in den Wertungsaspekten vorgegeben wurden.
Entsprechend der aktuellen Rechtsprechung kann zur Bewertung von Konzepten und Lösungsvorschlägen, bei denen die Anforderungen gerade nicht abschließend und objektivierbar beschrieben werden können, eine verminderte Transparenz ausreichen. Konkrete Informationen dazu, was der öffentliche Auftraggeber hinsichtlich jedes Einzelkriteriums inhaltlich erwartet, sind nicht erforderlich. Ebenso wenig muss sich jeder Benotungswert rechnerisch herleiten lassen. Wichtig ist nur, dass die maßgeblichen Erwägungen der Wertung in allen Schritten eingehend und nachvollziehbar dokumentiert werden, so dass transparent ist, auf welche Aspekte sich der öffentliche Auftraggeber bei der Bewertung im Einzelnen stützt und welchen er positiv oder negativ besonderes Gewicht beimisst.
Christina Klinghammer
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Ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb besitzt Ausnahmecharakter und muss gut begründet und dokumentiert sein. Selbstverursachter Zeitdruck begründet keine Ausnahme. Dies gilt auch für Vergaben von Leistungen im unmittelbaren Zusammenhang mit der Funktionsfähigkeit kritischer Infrastruktur.
Das OLG Celle und das BayObLG setzten sich damit auseinander, wie vergleichbar Referenzen sind und wie „identisch“ diese mit dem Leistungsgegenstand sein müssen. Dies stellt einen wichtigen Aspekt der Prüfung und Feststellung der Eignung der Bieter in Bezug auf die ausgeschriebene Leistung dar.
In einem Nachprüfungsverfahren ging es um die Frage, ob und ggf. inwieweit der Wettbewerb in einem Vergabeverfahren durch die Teilnahme des bisherigen Auftragnehmers verzerrt wird. Eine ausschreibende Stelle ist zwar für die Vermeidung einer Wettbewerbsverzerrung verantwortlich, doch Wettbewerbsvorsprünge aufgrund eines Vorauftrags bedürfen keines Ausgleichs durch den Auftraggeber.
Die Frage, ob unzureichende Unterlagen nachzufordern oder aufzuklären sind, ergibt sich aus den Angaben im Beschluss. Am besten jedoch definieren Sie Ihre Anforderungen an die abzugebenden Erklärungen/Nachweise exakt. Legen Sie ebenfalls fest, zu welchem Zeitpunkt der Bieter diese einzureichen hat. Damit erfüllen Sie in Ihrer Ausschreibung die wichtigsten Punkte zur Anforderung von Erklärungen und Nachweisen.
Regulär sind in Vergabeverfahren die Bestimmungen zur Berechnung von Fristen nach BGB zu beachten. Fällt danach der letzte Tag einer Frist auf einen Samstag, Sonntag oder Feiertag, endet die Frist regelmäßig mit Ablauf des darauffolgenden Werktages. Die VK Bund stellt jetzt jedoch klar, dass die BGB-Regelungen zur Fristberechnung nicht auf den § 134 GWB anwendbar […]
Ab 01.06.2022 ist eine Abfrage beim Zentralen Wettbewerbsregister des Bundeskartellamtes vor dem Zuschlag bei bestimmten Auftragswerten verpflichtend. Das bundesweite Wettbewerbsregister stellt öffentlichen Auftraggebern, Sektorenauftraggebern und Konzessionsgebern für Vergabeverfahren Informationen zur Verfügung, die es den Auftraggebern ermöglichen, zu prüfen, ob ...
Der EuGH legt fest, wann spätestens Registrierungen oder Zulassungen vorliegen müssen. Zudem wird vorgegeben, dass Nachweise von Bietern aus allen Mitgliedstaaten der EU, soweit gleichwertig, ebenfalls anzuerkennen sind. Eine ausschließliche Forderung nach Nachweisen von Behörden aus dem eigenen Land ist nicht vergabekonform.
Im Rahmen eines nationalen Nachprüfungsverfahrens war eine Frage zu bestimmten notwendigen Bekanntmachungsinhalten zu klären. Der EuGH setzte sich bei der Urteilsfindung damit auseinander, ob oder wie der Umfang von Leistungsangaben in Rahmenverträgen in Bezug auf die Höchstmengen auszusehen hat.
In einem Vergabeverfahren zur Beschaffung von Dienstleistungen war u. a. die Frage zu klären, ob und inwieweit deutsche Tochterunternehmen von US-amerikanischen Muttergesellschaften eine sogenannte No-Spy-Erklärung rechtskonform abgeben können und ob eine solche Erklärung zur Eignungsprüfung gehört oder nicht. Das Bundeskartellamt erklärte sich wie folgt zu dieser Frage.
Die VK Nordbayern stellt in einem Beschluss klar, dass ausschreibende Stellen keine Referenzbescheinigungen verlangen dürfen. Das Verlangen von Referenzbescheinigungen bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen ist dementsprechend unzulässig.
In einem Vergabeverfahren hatte die ausschreibende Stelle vorgegeben, dass Angebote ausschließlich elektronisch über die vorgegebene Vergabeplattform abzugeben sind. Nur funktionierte diese nicht, als verschiedene Bieter ihre Angebote hochladen wollten. Wie ist mit so einem Fall also umzugehen?
An die Losbildung und die Dokumentation für ein Absehen von einer Losbildung werden in der Vergaberechtsprechung hohe Maßstäbe gesetzt. Die Vergabekammer des Bundes bestätigte dies und stellte erneut klar, dass besonders auch im Fall von Druckaufträgen und damit verbundenen Dienstleistungen eine Aufteilung in Fachlose geboten ist.
Die Vergabekammer des Bundes verneint, einem Beschluss folgend, die Möglichkeit der Abgabe von eigenen Angeboten verschiedener Niederlassungen eines Unternehmens im gleichen Vergabeverfahren. Ausgeführt wurden hierzu folgenden Gründe ...
Mit Hessen und Rheinland-Pfalz haben nunmehr zwei weitere Bundesländer die Unterschwellenvergabeordnung UVgO in Kraft gesetzt. Somit ist bei nationalen Beschaffungsmaßnahmen die UVgO seitens der öffentlichen Auftraggeber ...
Die VK Sachsen hält eine Zurverfügungstellung des Absageschreibens ausschließlich über eine Vergabeplattform unter bestimmten Voraussetzungen für zulässig. In Bezug auf diese Entscheidung waren auch die Anwendungsmöglichkeiten der gewählten eVergabe-Plattform relevant für die ...
Anders als die Vergabekammer Südbayern hält die Vergabekammer Saarland ein Informationsschreiben nach § 134 GWB, das im Vergabeverfahren ausschließlich über eine Vergabeplattform zur Verfügung gestellt wird, unter bestimmten Umständen doch für zulässig.
Eine Vergabeberatung mit dem Schwerpunkt der technischen Verfahrensunterstützung durch externe Dienstleister ist – auch wenn bei der Durchführung des Verfahrens vergaberechtliche Kenntnisse dem Vergaberecht entsprechend eingebracht werden – laut eines Beschlusses der Vergabekammer des Bundes keine Rechtsdienstleistung im Sinne des Rechtsdienstleistungsgesetzes RDG.
Die Vergabekammer des Bundes definiert in einem Beschluss Anforderungen an die Markterkundung und Dokumentation technischer Alleinstellungsmerkmale. Im verhandelten Fall ging es um die Beschaffung spezieller Bauteile, die es laut Vergabestelle erforderten, die Leistung nur von einem bestimmten Anbieter erbringen zu lassen. Ein Wettbewerber sah das anders ...
In einem Vergabeverfahren wurde ein Bieter wegen verfristeter Angebotsabgabe ausgeschlossen. Der Bieter übersandte an die Vergabestelle eine Rüge per Fax sowie per E-Mail, allerdings nicht über das Bietercockpit der Vergabeplattform. Die ausschreibende Stelle beantragte die Abweisung des Nachprüfungsverfahrens. Doch wie entschied die Vergabekammer?
Selbst geringfügige Abweichungen von der Vergabeunterlage oder auch nur ein Vorbehalten technischer Änderungen rechtfertigen einen Angebotsausschluss. Dies bestätigte die Vergabekammer Brandenburg in ihrem wie folgend ausgeführtem Urteil.
Die Vergabekammer Südbayern weist auf mögliche Folgen einer unkorrekten Aufwandsschätzung hin. Auf einen korrekt ermittelten Finanzierungsbedarf muss demnach ein Sicherheitsaufschlag zwingend hinzugerechnet werden.
Ein Auftragnehmer beschwerte sich über die Art und Weise der Beschaffung der ausgeschriebenen Leistung nach Abschluss einer Rahmenvereinbarung. Das Ergebnis des Nachprüfungsverfahrens zeigt, dass es sehr wichtig ist, genau hinzuschauen, welche Art der Rahmenvereinbarung in Bezug auf Abnahmepflichten eingegangen wird.
Das OLG Celle vertritt die Auffassung, dass auch auf ein Angebot eines Bieters, der einer Verlängerung der Angebotsbindefrist nicht zugestimmt habe, der Zuschlag erteilt werden könne.
Stellt der Vorbehalt von technischen Änderungen auf Datenblättern, die mit dem Angebot eingereicht werden, eine Änderung der Vergabeunterlage dar? Die Vergabekammer VK Lüneburg führt das Thema wie folgt aus.
In einem Nachprüfungsverfahren musste sich das OLG Düsseldorf mit mehreren interessanten Fragestellungen rund um die Gestaltung eines Vergabeverfahrens befassen. Der Beschluss des OLG zeigt erneut auf, dass eine Vergabestelle in einem Vergabeverfahren vieles falsch machen kann.
In einem in Lose aufgeteilten Vergabeverfahren zur Beschaffung von Tausalz sah die ausschreibende Stelle neben dem Preis weitere Zuschlagskriterien für die Entscheidung über den Zuschlag vor. Bei Punktgleichheit mehrerer Angebote sollte durch ein nicht näher beschriebenes Verfahren der Zuschlag per Los erfolgen.
Welche Anforderungen gelten für einen Vergabevermerk bei einer produktscharfen Ausschreibung? Erfahren Sie mehr zur Entscheidung des OLG Lüneburg bzgl. einer Begründungs- und Dokumentationspflicht in der Vergabeakte mit Beweislast auf Seiten des öffentlichen Auftraggebers.
Das BMWI veröffentlicht verbindliche Handlungsleitlinien für die Bundesverwaltung für die Vergabe öffentlicher Aufträge zur Beschleunigung investiver Maßnahmen zur Bewältigung der wirtschaftlichen Folgen der COVID-19-Pandemie.
Bei einem Auftragswert, der in Richtung Schwellenwerte tendiert, ist der Auftraggeber gehalten, seine Schätzung und seine diesbezüglichen Überlegungen umfassend zu dokumentieren. Je näher der Auftragswert am Schwellenwert liegt, desto umfangreicher sind die Dokumentationspflichten.
Ein Ausschluss wegen vorangegangener Schlechtleistung bei einem früheren Auftrag kann ungeprüft ein Verfahrensrisiko sein. Dies setzt dem ausgeführten Urteil folgend unbedingt eine rechtmäßige außerordentliche Kündigung im vorangegangenen Projekt voraus.
Die EU-Kommission veröffentlichte Leitlinien zur Nutzung des Rahmens für die Vergabe öffentlicher Aufträge zur Beschaffung von zur Bewältigung der Corona-Krise erforderlichen Lieferungen, Dienstleistungen und Leistungen.
Das Vergaberecht bietet in Dringlichkeitssituationen verschiedene Möglichkeiten, Beschaffungsprozesse schneller abzuwickeln. Aktuelle Handlungsempfehlungen finden Sie in einem Rundschreiben des BMWi zur Anwendung des Vergaberechts im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie.
In einem Nachprüfungsverfahren musste sich das OLG Naumburg bereits 2016 mit der Frage befassen, ob aus dem Abschluss einer Rahmenvereinbarung generell der Anspruch auf Abschluss von Einzelverträgen entspringt. Eine Revision der Entscheidung beim BGH wurde nicht zugelassen.
In der Vergaberechtsprechung wurde wiederholt darauf hingewiesen, dass in EU-Bekanntmachungen alle Anforderungen der Eignung anzugeben sind. Nur so können Bieter prüfen, ob sie diese erfüllen, wenn sie sich um den Auftrag bewerben wollen.
Eine interessante Entscheidung hat die Vergabekammer Brandenburg bzgl. eines Nachprüfungsantrages zu einem offenkundigen Vergabeverstoß in Bezug auf die Frage der Diskriminierung präqualifizierter Bieter getroffen.
Die Transparenzanforderungen an Bewertungssysteme sind nach wie vor Gegenstand einer Vielzahl von Entscheidungen im Vergaberecht. Bereits im April 2017 haben wir die Entwicklung in der Rechtsprechung hierzu in unseren Vergabe-News aufgezeigt. Seitdem hat sich einiges getan.
In einer Entscheidung der Vergabekammer Rheinland musste sich die Vergabekammer u. a. mit Fragen zu Zuschlagskriterien und zum Zeitpunkt der Vorlage von Nachweisen auseinandersetzen. In dem uns hier interessierenden Part ging es speziell um Qualifikationsnachweise zum Personal.
Die jüngste Vergaberechtsprechung in Nordrhein-Westfalen gibt Aufschluss dazu, welche Unterlagen in welchem Reifegrad die ausschreibende Stelle den Bewerbern in einem Teilnahmewettbewerb zur Verfügung zu stellen hat.
Vertreten Sie die Auffassung, dass der Bieter verpflichtet sei, Sie als ausschreibende Stelle auf Ihre Fehler in der Leistungsbeschreibung hinzuweisen? Mitnichten, wie die Vergabekammer Lüneburg feststellte.
Die Vergabekammer Nordbayern hat sich mit der Frage auseinandergesetzt, ob es zulässig ist, für Punktebereiche bei der Bewertung von Kriterien einen Beurteilungsspielraum zu nutzen.
Die Vergabekammer Südbayern hält ein Informationsschreiben nach § 134 GWB ausschließlich über eine Vergabeplattform für unzulässig.
Grundsätzlich sind alle Eignungsanforderungen in der Auftragsbekanntmachung, der Vorinformation oder der Aufforderung zur Interessenbestätigung aufzuführen. Doch auch eine Bekanntmachung durch Verlinkung kann wirksam sein.
Sowohl ausschreibende Stellen als auch Bieter sind häufiger der Auffassung, dass nur Änderungen an der Vertragsunterlage Leistungsbeschreibung und Vertragsentwurf zum Ausschluss eines Angebotes führen. Ein Irrtum – wie im folgenden Urteil deutlich wird.
Es kommt häufiger vor, dass Leistungsverzeichnisse auf Grund von Bieterfragen korrigiert/präzisiert werden und diese dann für verbindlich erklärt werden. Aber was passiert mit einem Angebot, dass auf Basis des ursprünglichen Verzeichnisses erstellt wurde?
Das Angebot eines Bieters zur Ausschreibung eines Rahmenvertrages zur Beschaffung von Bildschirmarbeitstischen wurde wegen vermeintlicher Abweichungen von den Vergabeunterlagen, die jedoch nicht vollständig bezeichnet und direkt zur Verfügung gestellt wurden, ausgeschlossen. Ein Antrag auf Nachprüfung des Bieters hierzu ergab…