Vergabe News
ITK News
22.06.2021

ALLEINSTELLUNGSMERKMALE

VK Bund definiert Anforderungen

Die Vergabekammer des Bundes (VK Bund) hat in dem Beschluss vom 29.09.2020 (Az. VK 2 – 73 / 20) Stellung dazu genommen, unter welchen Voraussetzungen sich Vergabestellen auf ein technisches Alleinstellungsmerkmal berufen können.

Die in dem Verhandlungsfall betroffene ausschreibende Stelle beschaffte spezielle Mikroskop-Bauteile in einem Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb. Sie war der Auffassung, dass der Auftrag aus technischen Gründen nur von der Beigeladenen erbracht werden könne (§ 14 Abs. 4 Nr. 2 lit. b VgV). Wegen des Verzichts auf Wettbewerb rügte ein Wettbewerber und zog letztlich vor die Vergabekammer des Bundes, da seiner Rüge nicht abgeholfen wurde.

Der Antrag auf Nachprüfung war dann, laut VK Bund, auch begründet. Der bereits abgeschlossene Vertrag wurde dementsprechend als unwirksam erklärt. Zu dieser Entscheidung führte die Vergabekammer aus, dass der Verzicht auf Wettbewerb die äußerste Ausnahme bleiben müsse. So müsse als Voraussetzung gegeben sein, dass es keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung gibt und der mangelnde Wettbewerb nicht das Ergebnis einer künstlichen Einschränkung der Auftragsvergabeparameter ist.

Hier verweist die Vergabekammer auf den Erwägungsgrund 50 der Richtlinie 2014/24/EU, die letztlich in § 14 (4) Nr. 2b VgV ihren Niederschlag findet:

„Angesichts der negativen Auswirkungen auf den Wettbewerb sollten Verhandlungsverfahren ohne vorherige Veröffentlichung einer Auftragsbekanntmachung nur unter sehr außergewöhnlichen Umständen zur Anwendung kommen. [...] nur Situationen einer objektiven Ausschließlichkeit können den Rückgriff auf das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Veröffentlichung rechtfertigen, sofern die Ausschließlichkeitssituation nicht durch den öffentlichen Auftraggeber selbst mit Blick auf das anstehende Vergabeverfahren herbeigeführt wurde. […] Ist die Ausschließlichkeitssituation auf technische Gründe zurückzuführen, so sollten diese im Einzelfall genau beschrieben und nachgewiesen werden. Als solche könnten beispielsweise angeführt werden, dass es für einen anderen Wirtschaftsteilnehmer technisch nahezu unmöglich ist, die geforderte Leistung zu erbringen.“

Die geführte Dokumentation entsprach nicht diesen Anforderungen. Wenn ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb durchgeführt werden soll, dann muss laut VK der Auftraggeber beweisen, dass eine Markterkundung dazu führt, dass grundsätzlich bestehender Wettbewerb nicht nur durch eine produktspezifische Ausschreibung eingeschränkt, sondern gänzlich ausgeschlossen wird, was einer wesentlich größeren Rechtfertigungs- und damit Dokumentationstiefe bedarf. Das traf hier nicht zu.

Auch wurde nicht ausreichend dokumentiert, warum es keine vernünftigen Alternativen oder Ersatzlösungen zur zu beschaffenden Leistung gibt. Die technischen Besonderheiten, auf die ein Auftraggeber das Fehlen von technischem Wettbewerb stützt, müssen von herausragender Bedeutung und damit entsprechend dokumentiert sein. Laut Erwägungsgrund muss es anderen Wirtschaftsteilnehmer „technisch nahezu unmöglich“ sein, die Leistung zu erbringen. Auch mögliche Nachteile, die Alternativen mit sich bringen könnten, wurden nicht dokumentiert und bewertet.

Die Vergabekammer kommt dementsprechend zu folgendem Schluss:

„Wenn aus der Vielzahl möglicher qualitativer Unterschiede zwischen den Produkten unterschiedlicher Hersteller einzelne herausgegriffen werden, um das Fehlen von Wettbewerb aus technischen Gründen zu bejahen, besteht eine besondere Begründungslast auf Seiten des Auftraggebers, der die Ag [Antragsgegnerin; hier: die ausschreibende Stelle – der Verfasser] vorliegend, ausgehend von der Dokumentation des Vergabeverfahrens und der Stellungnahmen im Nachprüfungsverfahren, nicht genügt hat.“

Fazit

Da ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb auf Grund von Alleinstellungsmerkmalen von Bietern oder Leistungen eine der weitreichendsten Entscheidung und eine Einschränkung des Wettbewerbsrechts darstellt, verlangt das Vergaberecht eine intensive Auseinandersetzung mit diesem Ansatz und zudem eine tiefgreifende Dokumentation der Prüfung der Voraussetzungen hierfür. Es bedarf also einer signifikanten Rechtfertigungstiefe in der Begründung und Dokumentation, die für die Vergabestelle i. d. R. einen enormen Aufwand darstellt. Insofern ist die Gefahr von Anträgen auf Nachprüfung und deren reale Chance des Obsiegens in solchen Fällen sehr wahrscheinlich.

Zudem stellt sich auch die dringende Frage, ob der Aufwand einer derartigen Begründung und der sehr detaillierten Dokumentation nicht eher in die Durchführung eines wettbewerblichen Verfahrens mit einem Teilnahmewettbewerb gesteckt werden sollte. Zum einen, um die Unwirksamkeit geschlossener Verträge zu vermeiden, und zum anderen, um – potentiell – auch technisch sinnvolle Alternativangebote zu erhalten, auf die die Auftraggeberin auf Basis des aktuellen eigenen Wissensstandes vielleicht sonst nicht gestoßen wäre.

Robby Semmling
Lead Consultant

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22.06.2021

ALLEINSTELLUNGSMERKMALE

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