Die Vergabekammer Lüneburg (Beschluss vom 23.06.2021, VgK - 19/2021) musste sich mit einem Sachverhalt aus dem Sektorenbereich auseinandersetzen, in dem Leistungen in einem Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb vergeben wurden (sogenannte Direktvergabe).
Gegenstand der Leistungserbringung waren Informations- und Telekommunikationsdienstleistungen sowie die Umrüstung von Pumpwerken auf digitale Telefonie. In der Bekanntmachung der vergebenen Aufträge gab die ausschreibende Stelle an, warum sie der Meinung sei, dass die zu beschaffenden Leistungen ausschließlich der Auftragnehmer erfüllen könne.
Gegen diese Vergabe richtet sich zunächst die abgewiesene Rüge und der hierauf gestellte Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit der Direktvergabe. Die Antragstellerin war der Auffassung, dass kein Ausnahmetatbestand für eine wirksame Direktvergabe vorliege.
Daraufhin stellte die Vergabekammer zunächst die Zulässigkeit des Antrages fest. Gleichzeitig hielt sie den Antrag auch für begründet: „Die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 3 b) SektVO als Ausnahme vom Wettbewerbsgebot erfordert das Vorliegen objektiver sachverhaltsbezogener und dem Auftraggeber nicht zurechenbare Gründe, die ihn daran hindern, das offene oder nicht offene Verfahren mit Teilnahmewettbewerb einzuhalten. Die Vergabe von Leistungen im unmittelbaren Zusammenhang mit der Funktionsfähigkeit kritischer Infrastruktur berechtigt den jeweiligen Auftraggeber, nur in besonderem Maße geeignete und leistungsfähige Unternehmen auszuwählen. Er kann besonders hohe Anforderungen bei der Zulassung geeigneter Unternehmen, bei der Zusammenstellung der Leistungsanforderungen und bei der Formulierung der Zuschlagskriterien stellen.“
Bezüglich des erklärten Zeitdrucks führt die VK aus, dass der von der ausschreibenden Stelle angeführte Termindruck letztlich selbst verursacht wurde und daher keine Rolle als Ausnahmetatbestand spielen könne. „Der Antragsgegner (die ausschreibende Stelle) hat den von ihm Ende 2020 wahrgenommenen Zeitdruck durch zweijährige Untätigkeit wesentlich selbst verschuldet herbeigeführt. Er dokumentierte am 21.12.2020 erstmals intern die bereits entschiedene Festlegung, dass die Vergabe an die Beigeladene erfolgen solle. Zur Begründung führte er nicht aus, dass nur dies Unternehmen technisch leistungsfähig sei. Dies erfordert jedoch der Tatbestand des § 13 Abs. 2 Nr. 3 b SektVO.“
Wegen des erklärten hohen betrieblichen Risikos und der technischen Gründe und der notwendigen Vorkenntnisse des derzeitigen und aktuellen Auftragnehmers führt die Kammer aus, dass dann ein Markterkundungsverfahren hätte durchgeführt werden müssen. Hierzu wurde jedoch seitens der ausschreibenden Stelle nichts dokumentiert. Also fand dies nach Sachstand der Vergabekammer nicht statt. „Der Antragsgegner hat zur Markterkundung und zu den technischen Gründen nichts dokumentiert, was aber bei Berufung auf eine besondere Situation nach § 13 Abs. 2 Nr. 3 b SektVO aufgrund einer nach § 26 SektVO durchgeführten Markterkundung gemäß § 8 SektVO unabdingbar und in nachvollziehbarer Tiefe notwendig gewesen wäre.“
Bezüglich des Zeitdrucks erklärte die Kammer weiterhin, dass die ausschreibende Stelle weder dokumentiert noch dargelegt habe, warum der Zeitdruck bei einer Losbildung und damit Parallelisierung der Arbeiten an den Pumpwerken nicht hätte kompensiert werden können.
Bezüglich der Beschreibbarkeit der Leistung hat die Vergabekammer erklärt: „Die weitere Annahme im Vermerk vom 21.12.2020, die Leistung sei nicht eindeutig und erschöpfend beschreibbar, weil Art und Umfang der technischen Umrüstung nicht so festgelegt werden könnten, dass hinreichend vergleichbare Angebote erwartet werden könnten, widerspricht der Lebenserfahrung. Was Menschen nicht kreativ erschaffen, sondern konstruktiv nach Vorgaben errichten sollen, kann man vorab beschreiben.“
Letztlich kommt die Vergabekammer zum Schluss: „Die Vergabe von Leistungen im unmittelbaren Zusammenhang mit der Funktionsfähigkeit kritischer Infrastruktur berechtigt den jeweiligen Auftraggeber, nur in besonderem Maße geeignete und leistungsfähige Unternehmen auszuwählen. Dazu gibt ihm das Vergaberecht verschiedene Werkzeuge an die Hand. Der Auftraggeber kann jeweils besonders hohe Anforderungen bei der Zulassung geeigneter Unternehmen (§ 122 GWB, 123 GWB), bei der Zusammenstellung der Leistungsanforderungen (§ 121 GWB) und bei der Formulierung der Zuschlagskriterien (§ 127 GWB) stellen. Die Gestaltung dieser Anforderungen ist nach § 97 Abs. 1, Abs. 2 jeweils transparent und diskriminierungsfrei vorzunehmen.“
Die Vergabekammer hat die Unwirksamkeit des abgeschlossenen Vertrages festgestellt.
Fazit
Wenn Sie sich auf gesetzlich zulässige Ausnahmetatbestände berufen, müssen Sie diese ordnungsgemäß in Ihrer Vergabeakte dokumentieren. Wichtig hierbei ist, dass Vergabekammern selbst verschuldeten Zeitdruck keinesfalls als Ausnahmetatbestand für ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb anerkennen. Dies gilt auch für Vergaben von Leistungen im unmittelbaren Zusammenhang mit der Funktionsfähigkeit kritischer Infrastruktur.
Robby Semmling
Ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb besitzt Ausnahmecharakter und muss gut begründet und dokumentiert sein. Selbstverursachter Zeitdruck begründet keine Ausnahme. Dies gilt auch für Vergaben von Leistungen im unmittelbaren Zusammenhang mit der Funktionsfähigkeit kritischer Infrastruktur.
Das OLG Celle und das BayObLG setzten sich damit auseinander, wie vergleichbar Referenzen sind und wie „identisch“ diese mit dem Leistungsgegenstand sein müssen. Dies stellt einen wichtigen Aspekt der Prüfung und Feststellung der Eignung der Bieter in Bezug auf die ausgeschriebene Leistung dar.
In einem Nachprüfungsverfahren ging es um die Frage, ob und ggf. inwieweit der Wettbewerb in einem Vergabeverfahren durch die Teilnahme des bisherigen Auftragnehmers verzerrt wird. Eine ausschreibende Stelle ist zwar für die Vermeidung einer Wettbewerbsverzerrung verantwortlich, doch Wettbewerbsvorsprünge aufgrund eines Vorauftrags bedürfen keines Ausgleichs durch den Auftraggeber.
Die Frage, ob unzureichende Unterlagen nachzufordern oder aufzuklären sind, ergibt sich aus den Angaben im Beschluss. Am besten jedoch definieren Sie Ihre Anforderungen an die abzugebenden Erklärungen/Nachweise exakt. Legen Sie ebenfalls fest, zu welchem Zeitpunkt der Bieter diese einzureichen hat. Damit erfüllen Sie in Ihrer Ausschreibung die wichtigsten Punkte zur Anforderung von Erklärungen und Nachweisen.
Regulär sind in Vergabeverfahren die Bestimmungen zur Berechnung von Fristen nach BGB zu beachten. Fällt danach der letzte Tag einer Frist auf einen Samstag, Sonntag oder Feiertag, endet die Frist regelmäßig mit Ablauf des darauffolgenden Werktages. Die VK Bund stellt jetzt jedoch klar, dass die BGB-Regelungen zur Fristberechnung nicht auf den § 134 GWB anwendbar […]
Ab 01.06.2022 ist eine Abfrage beim Zentralen Wettbewerbsregister des Bundeskartellamtes vor dem Zuschlag bei bestimmten Auftragswerten verpflichtend. Das bundesweite Wettbewerbsregister stellt öffentlichen Auftraggebern, Sektorenauftraggebern und Konzessionsgebern für Vergabeverfahren Informationen zur Verfügung, die es den Auftraggebern ermöglichen, zu prüfen, ob ...
Der EuGH legt fest, wann spätestens Registrierungen oder Zulassungen vorliegen müssen. Zudem wird vorgegeben, dass Nachweise von Bietern aus allen Mitgliedstaaten der EU, soweit gleichwertig, ebenfalls anzuerkennen sind. Eine ausschließliche Forderung nach Nachweisen von Behörden aus dem eigenen Land ist nicht vergabekonform.
Im Rahmen eines nationalen Nachprüfungsverfahrens war eine Frage zu bestimmten notwendigen Bekanntmachungsinhalten zu klären. Der EuGH setzte sich bei der Urteilsfindung damit auseinander, ob oder wie der Umfang von Leistungsangaben in Rahmenverträgen in Bezug auf die Höchstmengen auszusehen hat.
In einem Vergabeverfahren zur Beschaffung von Dienstleistungen war u. a. die Frage zu klären, ob und inwieweit deutsche Tochterunternehmen von US-amerikanischen Muttergesellschaften eine sogenannte No-Spy-Erklärung rechtskonform abgeben können und ob eine solche Erklärung zur Eignungsprüfung gehört oder nicht. Das Bundeskartellamt erklärte sich wie folgt zu dieser Frage.
Die VK Nordbayern stellt in einem Beschluss klar, dass ausschreibende Stellen keine Referenzbescheinigungen verlangen dürfen. Das Verlangen von Referenzbescheinigungen bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen ist dementsprechend unzulässig.
In einem Vergabeverfahren hatte die ausschreibende Stelle vorgegeben, dass Angebote ausschließlich elektronisch über die vorgegebene Vergabeplattform abzugeben sind. Nur funktionierte diese nicht, als verschiedene Bieter ihre Angebote hochladen wollten. Wie ist mit so einem Fall also umzugehen?
An die Losbildung und die Dokumentation für ein Absehen von einer Losbildung werden in der Vergaberechtsprechung hohe Maßstäbe gesetzt. Die Vergabekammer des Bundes bestätigte dies und stellte erneut klar, dass besonders auch im Fall von Druckaufträgen und damit verbundenen Dienstleistungen eine Aufteilung in Fachlose geboten ist.
Die Vergabekammer des Bundes verneint, einem Beschluss folgend, die Möglichkeit der Abgabe von eigenen Angeboten verschiedener Niederlassungen eines Unternehmens im gleichen Vergabeverfahren. Ausgeführt wurden hierzu folgenden Gründe ...
Mit Hessen und Rheinland-Pfalz haben nunmehr zwei weitere Bundesländer die Unterschwellenvergabeordnung UVgO in Kraft gesetzt. Somit ist bei nationalen Beschaffungsmaßnahmen die UVgO seitens der öffentlichen Auftraggeber ...
Die VK Sachsen hält eine Zurverfügungstellung des Absageschreibens ausschließlich über eine Vergabeplattform unter bestimmten Voraussetzungen für zulässig. In Bezug auf diese Entscheidung waren auch die Anwendungsmöglichkeiten der gewählten eVergabe-Plattform relevant für die ...
Anders als die Vergabekammer Südbayern hält die Vergabekammer Saarland ein Informationsschreiben nach § 134 GWB, das im Vergabeverfahren ausschließlich über eine Vergabeplattform zur Verfügung gestellt wird, unter bestimmten Umständen doch für zulässig.
Eine Vergabeberatung mit dem Schwerpunkt der technischen Verfahrensunterstützung durch externe Dienstleister ist – auch wenn bei der Durchführung des Verfahrens vergaberechtliche Kenntnisse dem Vergaberecht entsprechend eingebracht werden – laut eines Beschlusses der Vergabekammer des Bundes keine Rechtsdienstleistung im Sinne des Rechtsdienstleistungsgesetzes RDG.
Die Vergabekammer des Bundes definiert in einem Beschluss Anforderungen an die Markterkundung und Dokumentation technischer Alleinstellungsmerkmale. Im verhandelten Fall ging es um die Beschaffung spezieller Bauteile, die es laut Vergabestelle erforderten, die Leistung nur von einem bestimmten Anbieter erbringen zu lassen. Ein Wettbewerber sah das anders ...
In einem Vergabeverfahren wurde ein Bieter wegen verfristeter Angebotsabgabe ausgeschlossen. Der Bieter übersandte an die Vergabestelle eine Rüge per Fax sowie per E-Mail, allerdings nicht über das Bietercockpit der Vergabeplattform. Die ausschreibende Stelle beantragte die Abweisung des Nachprüfungsverfahrens. Doch wie entschied die Vergabekammer?
Selbst geringfügige Abweichungen von der Vergabeunterlage oder auch nur ein Vorbehalten technischer Änderungen rechtfertigen einen Angebotsausschluss. Dies bestätigte die Vergabekammer Brandenburg in ihrem wie folgend ausgeführtem Urteil.
Die Vergabekammer Südbayern weist auf mögliche Folgen einer unkorrekten Aufwandsschätzung hin. Auf einen korrekt ermittelten Finanzierungsbedarf muss demnach ein Sicherheitsaufschlag zwingend hinzugerechnet werden.
Ein Auftragnehmer beschwerte sich über die Art und Weise der Beschaffung der ausgeschriebenen Leistung nach Abschluss einer Rahmenvereinbarung. Das Ergebnis des Nachprüfungsverfahrens zeigt, dass es sehr wichtig ist, genau hinzuschauen, welche Art der Rahmenvereinbarung in Bezug auf Abnahmepflichten eingegangen wird.
Das OLG Celle vertritt die Auffassung, dass auch auf ein Angebot eines Bieters, der einer Verlängerung der Angebotsbindefrist nicht zugestimmt habe, der Zuschlag erteilt werden könne.
Stellt der Vorbehalt von technischen Änderungen auf Datenblättern, die mit dem Angebot eingereicht werden, eine Änderung der Vergabeunterlage dar? Die Vergabekammer VK Lüneburg führt das Thema wie folgt aus.
In einem Nachprüfungsverfahren musste sich das OLG Düsseldorf mit mehreren interessanten Fragestellungen rund um die Gestaltung eines Vergabeverfahrens befassen. Der Beschluss des OLG zeigt erneut auf, dass eine Vergabestelle in einem Vergabeverfahren vieles falsch machen kann.
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Bei einem Auftragswert, der in Richtung Schwellenwerte tendiert, ist der Auftraggeber gehalten, seine Schätzung und seine diesbezüglichen Überlegungen umfassend zu dokumentieren. Je näher der Auftragswert am Schwellenwert liegt, desto umfangreicher sind die Dokumentationspflichten.
Ein Ausschluss wegen vorangegangener Schlechtleistung bei einem früheren Auftrag kann ungeprüft ein Verfahrensrisiko sein. Dies setzt dem ausgeführten Urteil folgend unbedingt eine rechtmäßige außerordentliche Kündigung im vorangegangenen Projekt voraus.
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In einem Nachprüfungsverfahren musste sich das OLG Naumburg bereits 2016 mit der Frage befassen, ob aus dem Abschluss einer Rahmenvereinbarung generell der Anspruch auf Abschluss von Einzelverträgen entspringt. Eine Revision der Entscheidung beim BGH wurde nicht zugelassen.
In der Vergaberechtsprechung wurde wiederholt darauf hingewiesen, dass in EU-Bekanntmachungen alle Anforderungen der Eignung anzugeben sind. Nur so können Bieter prüfen, ob sie diese erfüllen, wenn sie sich um den Auftrag bewerben wollen.
Eine interessante Entscheidung hat die Vergabekammer Brandenburg bzgl. eines Nachprüfungsantrages zu einem offenkundigen Vergabeverstoß in Bezug auf die Frage der Diskriminierung präqualifizierter Bieter getroffen.
Die Transparenzanforderungen an Bewertungssysteme sind nach wie vor Gegenstand einer Vielzahl von Entscheidungen im Vergaberecht. Bereits im April 2017 haben wir die Entwicklung in der Rechtsprechung hierzu in unseren Vergabe-News aufgezeigt. Seitdem hat sich einiges getan.
In einer Entscheidung der Vergabekammer Rheinland musste sich die Vergabekammer u. a. mit Fragen zu Zuschlagskriterien und zum Zeitpunkt der Vorlage von Nachweisen auseinandersetzen. In dem uns hier interessierenden Part ging es speziell um Qualifikationsnachweise zum Personal.
Die jüngste Vergaberechtsprechung in Nordrhein-Westfalen gibt Aufschluss dazu, welche Unterlagen in welchem Reifegrad die ausschreibende Stelle den Bewerbern in einem Teilnahmewettbewerb zur Verfügung zu stellen hat.
Vertreten Sie die Auffassung, dass der Bieter verpflichtet sei, Sie als ausschreibende Stelle auf Ihre Fehler in der Leistungsbeschreibung hinzuweisen? Mitnichten, wie die Vergabekammer Lüneburg feststellte.
Die Vergabekammer Nordbayern hat sich mit der Frage auseinandergesetzt, ob es zulässig ist, für Punktebereiche bei der Bewertung von Kriterien einen Beurteilungsspielraum zu nutzen.
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Grundsätzlich sind alle Eignungsanforderungen in der Auftragsbekanntmachung, der Vorinformation oder der Aufforderung zur Interessenbestätigung aufzuführen. Doch auch eine Bekanntmachung durch Verlinkung kann wirksam sein.
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Es kommt häufiger vor, dass Leistungsverzeichnisse auf Grund von Bieterfragen korrigiert/präzisiert werden und diese dann für verbindlich erklärt werden. Aber was passiert mit einem Angebot, dass auf Basis des ursprünglichen Verzeichnisses erstellt wurde?
Das Angebot eines Bieters zur Ausschreibung eines Rahmenvertrages zur Beschaffung von Bildschirmarbeitstischen wurde wegen vermeintlicher Abweichungen von den Vergabeunterlagen, die jedoch nicht vollständig bezeichnet und direkt zur Verfügung gestellt wurden, ausgeschlossen. Ein Antrag auf Nachprüfung des Bieters hierzu ergab…