Vergabe News
ITK News
12.06.2019

§ 134 GWB

Information zur Nichtberücksichtigung ausschl. über Vergabeplattform unzulässig

Die Vergabekammer Südbayern hält ein Informationsschreiben nach § 134 GWB ausschließlich über eine Vergabeplattform für unzulässig

In einem Vergabeverfahren war der Beschaffungsgegenstand die Lieferung medizinischer Schrankanlagen. Das Verfahren wurde elektronisch durchgeführt. Die Vergabestelle nutzte hierzu das SOL-System vom Staatsanzeiger eServices.

In dem Verfahren wurde das Angebot der Antragstellerin nicht angenommen, da es wirtschaftlichere Angebote gab. Dies teilte die ausschreibende Stelle über die genutzte Vergabeplattform der Antragstellerin mit. Hierzu erhielten die Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt wurden, über die genannte Plattform folgende E-Mail:

"Sehr geehrter Bieter,
zu nachfolgender Vergabe hat der Ausschreiber eine Mitteilung bereitgestellt. Die Informationen stehen Ihnen im SOL-System zur Einsichtnahme und Bearbeitung zur Verfügung. Sie können den Empfang der Mitteilung bestätigen und darauf antworten."

Die Antragstellerin hat daraufhin am 01.03.2019 die seit dem 22.02.2019 dort freigeschaltete Information nach § 134 GWB von der eVergabe-Plattform geladen. Da am 05.03.19 der Zuschlag erfolgen sollte, hat sie die beabsichtigte Zuschlagsentscheidung am 04.03.19 gerügt und mangels Antwort auf Ihre Rüge am 06.03.19 bei der Vergabekammer (VK) Südbayern den Antrag auf Nachprüfung gestellt.

Aus hier nicht weiter zu erörternden Gründen hat die Antragstellerin den Antrag zurückgezogen. Weiter beantragte die Antragstellerin die Kosten der Antragsgegnerin aufzuerlegen, da diese die Rüge nicht beantwortet habe und bei zeitnaher Beantwortung die Anrufung der VK nicht nötig gewesen sei.

Somit musste die VK Südbayern nicht mehr in der Hauptsache, sondern „nur“ über die Kos-ten entscheiden (Beschluss vom 29.03.2019 - Z3-3-3194-1-07-03/19 (nicht bestandskräftig; Beschwerde: OLG München, Az. Verg 10/19)).

Die Vergabekammer hat der ausschreibenden Stelle die Hälfte der Kosten des Verfahrens auferlegt (wogegen sich wohl die Beschwerde richtet). Die VK führt aus, dass die ausschreibende Stelle ein schwerwiegendes Verschulden trifft, so dass sie die Hälfte der Kosten tragen müsse. Die VK meint, dass das Einstellen des Absageschreibens in die Vergabeplattform und die automatisierte Information der registrierten Bieter über das Vorliegen einer Nachricht auf dem Portal keinen Versand der Mitteilung nach § 134 GWB darstelle.

„Die Antragsgegnerin [ausschreibende Stelle] hat nicht, wie gesetzlich gemäß § 134 Abs. 1 GWB vorgeschrieben, die Informationen nach § 134 GWB an die Antragstellerin versendet, sondern diese lediglich am 22.02.2019 für die Antragstellerin auf der von ihr genutzten Vergabeplattform Staatsanzeiger eServices freigeschaltet. Lediglich mit E-Mail vom 01.03.2019, die keine der notwendigen Informationen nach § 134 Abs. 1 Satz 1 GWB enthielt, wurde die Antragstellerin aufgefordert, eine Mitteilung selbst abzurufen. Rückfragen beim Anbieter der Plattform ergaben, dass die Bieter in diesem Fall lediglich eine Mail erhalten, in der sie aufgefordert werden, nach neuen Informationen auf der Plattform zu sehen. Diese Mail enthält allerdings keine der notwendigen Informationen nach § 134 Abs. 1 Satz 1 GWB. Der Bieter muss sich auf der Plattform einloggen, um die Information nach § 134 GWB zur Kenntnis nehmen zu können. […]

Der Informationspflicht nach § 134 GWB wird nicht dadurch genügt, dass die Information lediglich auf einer Vergabeplattform zugänglich bereitgestellt wird, so dass ein Bieter, der sich dort einloggt, diese zur Kenntnis nehmen kann. Dies gilt auch dann, wenn er eine Hinweismail, die keine der notwendigen Informationen nach § 134 Abs. 1 Satz 1 GWB enthält, zugeschickt bekommt.

Das bloße Freischalten der Information auf der Vergabeplattform ist nicht mit einer Versendung der Information auf eine E-Mail-Adresse eines Bieters gleichzusetzen. Es ist bereits zweifelhaft, ob ein Bereich mit freigeschalteten persönlichen Informationen für einen Bieter auf einer von der Vergabestelle oder deren Dienstleister betriebenen Vergabeplattform nach derzeitiger Verkehrsauffassung überhaupt als Machtbereich des Bieters angesehen werden kann, was bei einer E-Mail-Adresse (auch ggf. auf einem entfernten Server) bejaht werden kann. Zudem bestehen erhebliche Bedenken, dass durch eine bloße Einstellung der Information in den Bieterbereich einer Vergabeplattform der Normzweck des § 134 GWB, nämlich die frühzeitige Information von nicht zum Zuge kommenden Bewerbern und Bietern erfüllt werden kann, da hierdurch eine vom Normgeber nicht gewollte Hol-Obliegenheit des Bieters entstünde. […] Bei Erklärungen, die in das Internet eingestellt werden, dem Empfänger aber nicht übermittelt werden, ist die Textform allenfalls gewahrt, wenn es tatsächlich zum Download kommt (Palandt Ellenberger BGB § 126b Rn. 3 unter Hinweis auf BGH, Urteil vom 29.04.2010, I ZR 66/08; BT-Drucks. 17/12637 S.44). Da die Rechtswirksamkeit einer Information nach § 134 GWB aber nicht von der Zufälligkeit abhängen kann, dass ein Bieter sie herunterlädt (was im vorliegenden Fall wohl auch gar nicht vorgesehen ist), kann das bloße Freischalten der Information auf der Vergabeplattform den Anforderungen des § 134 GWB nicht genügen.“

Fazit

Es ist nicht auszuschließen, dass nicht berücksichtigte Bieter diese Entscheidung zum Anlass nehmen, gegen die allgemein bekannte Vorgehensweise der Vergabeplattformen vorzugehen und die Rechtswidrigkeit dieser Art der Information geltend machen. Dies kann zu zeitlichen und rechtlichen Problemen führen. Insofern empfiehlt sich, rein vorsorglich, den Bietern - un-abhängig der Nutzung einer eVergabe-Plattform - das Informationsschreiben nach § 134 GWB auch per E-Mail oder Fax zuzusenden.

Robby Semmling
Lead Consultant

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