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Schlechtleistung

Voraussetzung für einen erfolgreichen Verfahrensausschluss

In einem Nachprüfungsverfahren musste sich die Vergabekammer Südbayern (Beschluss vom 08.04.2019, Az. Z3-3-3194-1-46-12/18) mit der Frage des Ausschlusses eines Bieters wegen Schlechtleistung in einem früheren öffentlichen Auftrag eines anderen Auftraggebers gem. § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB auseinandersetzen.

Gegenstand des Verfahrens war die Streitfrage, unter welchen Voraussetzungen ein öffentlicher Auftraggeber einen Bieter wegen Schlechtleistungen als Aspekt der Unzuverlässigkeit bei einem früheren Auftraggeber ausschließen darf. Hier unter anderem, weil ein früherer Auftraggeber dem Bieter wegen verzögerter Auftragsausführung gekündigt habe. Bei einem weiteren Auftraggeber war der Bieter ebenfalls in Verzug geraten. Dieser Auftraggeber habe nur deshalb auf eine Kündigung verzichtet, da in der verbleibenden Zeit kein Ersatzunternehmer gefunden werden konnte. Das war für den Antragsgegner Grund genug, den Bieter wegen fehlender Eignung aus dem Verfahren auszuschließen.

Im Nachprüfungsverfahren setzte sich die Kammer intensiv mit dem Geschehen in den vorangegangenen Projekten auseinander. Im Ergebnis des Verfahrens stellte die Kammer fest, dass der Bieter zu Unrecht aus dem Verfahren ausgeschlossen wurde.

Nach Ansicht der Kammer sei der Bieter beim vorangegangenen Auftraggeber nicht rechtmäßig aus wichtigem Grund gekündigt worden. „Im Streitfall muss die Vergabestelle den Nachweis der Tatbestandsvoraussetzungen des Ausschlussgrundes - also der erheblichen und fortdauernden Schlechtleistung als Kündigungsgrund - führen, bevor zu ihren Gunsten das Ermessen bei der Prognoseentscheidung greift. Es genügt nicht nur, dass der Auftraggeber gekündigt hat. Es muss vielmehr feststehen, dass dies auch zu Recht erfolgt ist (OLG Celle, Beschluss vom 09.01.2017, 13 Verg 9/16).“ Hierbei sei es zulässig, dass der jetzige und der frühere Auftraggeber nicht identisch sein müssen.

Der vorangegangene Auftraggeber hatte den damaligen Auftragnehmer und heutigen Bieter mehrfach aufgefordert, die vertraglich geschuldete Leistung (ordnungsgemäß) zu erbringen. Er hatte aber trotz aus seiner Sicht verspäteter Arbeitsaufnahme dem damaligen Auftragnehmer nicht gekündigt. Somit bringt der Auftraggeber laut Vergabekammer zu Ausdruck, am Vertrag festzuhalten und eben (zunächst) keine Kündigung auszusprechen. Darüber hinaus wäre die Kündigung aus wichtigem Grund unzulässig gewesen, da „[…] das Verhalten der Antragstellerin den Vertragszweck nicht so gefährdet hat, dass der Gemeinde B... die Fortsetzung des Vertrages nicht mehr zugemutet hätte werden können. […] Denn eine Kündigung aus wichtigem Grund setzt voraus, dass der Ausspruch der Kündigung in einem solchen zeitlichen Zusammenhang zu dem Ablauf der mit der Kündigungsandrohung gesetzten Frist steht, dass deren Warnfunktion noch fortbesteht (Vgl. OLG Celle, Beschluss vom 09.01.2017 - 13 Verg 9/16). Eine fristlose Kündigung beruht nämlich letztlich immer darauf, dass dem Vertragspartner das Festhalten am Vertrag unzumutbar ist. Dabei besteht jedoch keine Pflicht, bei Vorliegen eines Kündigungsgrundes fristlos zu kündigen. Vielmehr hat es der Ver-tragspartner selbst in der Hand zu beurteilen, ob ein ihm bekannter Kündigungsgrund für ihn ein weiteres Festhalten am Vertrag unzumutbar macht. Dafür wird ihm eine Überlegungsfrist eingeräumt. Wenn er sich nicht innerhalb dieser Überlegungsfrist auf den ihm bekannten Kündigungsgrund beruft und die fristlose Kündigung ausspricht, ist das Kündigungsrecht auf der Basis dieses Kündigungsgrundes verwirkt (vgl. OLG Stuttgart, Teilurteil vom 14.07.2011 - 10 U 59/10).“

Fazit

Eine ungeprüfte Übernahme des Umstandes einer vorherigen Kündigung aus wichtigem Grund kann für das aktuelle Vergabeverfahren ein enormes Verfahrensrisiko darstellen. Daher muss die ausschreibende Stelle die Tatbestandsvoraussetzungen für einen Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB im aktuellen Vergabeverfahren so ausreichend darlegen, dass sie eine Prognoseentscheidung über die zukünftige vertragsgemäße Auftragsausführung der Antragstellerin eindeutig treffen kann. Dies bedeutet auch, dass die Rechtmäßigkeit einer früheren Kündigung aus wichtigem Grund durch einen vorangegangenen Auftraggeber sehr genau geprüft werden muss, um den Verfahrensausschluss ebenfalls rechtmäßig durchsetzen zu können.

 



Robby Semmling |
Senior Consultant | Tel. +49 (0) 5131 49 33 0

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