Menu

Start > News > News-Blog > Verhandlungs-Verfahren

Verhandlungs-Verfahren

Gestaltungsspielraum und Grenzen

Seit der Vergaberechtsreform im April 2016 ist in § 17 Vergabeverordnung (VgV) (im Unterschwellenbereich für Verhandlungsvergaben entsprechend in § 12 UVgO) erstmals der Ablauf eines Verhandlungsverfahren im Detail geregelt worden. Daraus ergibt sich, dass eingereichte Erstangebote in der Regel nicht bezuschlagt werden können. Ebenso sind vergaberechtliche Grenzen des Verhandlungsinhaltes eingefügt worden, wonach über den gesamten Angebotsinhalt verhandelt werden darf, mit Ausnahme der vom Auftraggeber in den Vergabeunterlagen festgelegten Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien. Was zunächst wie eine reine Klarstellung erscheint, stellt für die Praxis jedoch einige Probleme dar, zumal mit der Vergaberechtsreform auch die Pflicht verankert wurde, alle Vergabeunterlagen, insbesondere die Leistungsbeschreibung, bereits mit Veröffentlichung der Teilnahmewettbewerbsunterlagen zur Verfügung zu stellen.

Erstes unverbindliches vs. verbindliches Angebot im Verhandlungsverfahren

Nach altem Vergaberecht war umstritten, ob auf das erste Angebot bereits der Zuschlag ohne vorherige Verhandlung erteilt werden konnte. Mit der Vergaberechtsmodernisierung ist nunmehr von der Unverbindlichkeit des Erstangebots auszugehen, wenn sich nicht die Vergabestelle in der Auftragsbekanntmachung die Möglichkeit vorbehalten hat, bereits das erste Angebot zu bezugschlagen. Im Ergebnis steht es damit dem Auftraggeber frei, wie er sein Verfahren in Bezug auf die Angebotslegung gestalten möchte. Vor Festlegung sollten jedoch die Vor- und Nachteile verbindlicher und unverbindlicher Erstangebote für das durchzuführende Verfahren abgewogen werden

Der Vorbehalt der Zuschlagsmöglichkeit auf das Erstangebot und damit die Einforderung von verbindlichen Angeboten ist empfehlenswert, wenn davon auszugehen ist, dass die Bieter auf Grundlage der bereitgestellten Vergabeunterlagen ein verbindliches Angebot abgeben und insbesondere die vorgegebenen Ausschlusskriterien einhalten können. Im Zuge der verbindlichen Angebote ist eine Zeitersparnis möglich, denn nach erster Auswertung kann schon der Zuschlag erteilt werden. Eine Verhandlungsrunde mit anschließender Einforderung von verbindlichen Angeboten ist nicht zwingend erforderlich. Zumindest kann eine Abschichtung vor der ersten Verhandlungsrunde vorgenommen werden, so dass nicht die Angebote aller Bietern verhandelt werden müssen.

Ein unverbindliches Angebot hat hingegen den Vorteil, dass Bieter trotz Bestehens fachlicher oder vertraglicher Risiken zunächst ein Angebot abgeben können, wovon sie bei einer verbindlichen Angebotslegung eher Abstand genommen hätten. Auch können die Bieter unbestimmte Anforderungen des öffentlichen Auftraggebers präzisieren, Alternativen zu schwer oder nur teuer umsetzbaren Anforderungen vorschlagen oder ihre Gegenvorstellungen zum Vertragsmuster einbringen ohne einen Ausschluss befürchten zu müssen. Denn wie oben bereits erwähnt, darf nur bei verbindlichen Angeboten eine Abschichtung von Angeboten erfolgen bzw. ein Ausschluss von Angeboten wegen Nichterfüllung von Ausschlusskriterien vorgenommen werden. Der öffentliche Auftraggeber kann auf Basis der Anmerkungen der Bieter die ausgeschriebene Leistung weiter klären und konkretisieren und damit auch seine Unsicherheiten in Bezug auf die Realisierbarkeit beseitigen. Vor Aufforderung zur Abgabe verbindlicher Angebote werden dann die Vergabeunterlagen entsprechend angepasst.

Fraglich ist jedoch, welche Gestaltungsmöglichkeiten darüber hinaus für den öffentlichen Auftraggeber im Rahmen des Verhandlungsverfahrens bestehen. Inwieweit dürfen also Anforderungen und Kriterien des Auftraggebers nach Angebotsabgabe noch verhandelt und verändert werden?

Problem: Änderungen von Mindestanforderungen im Verhandlungsverfahren

Die Grenzen des Verhandlungsinhaltes ergeben sich durch die Regelungen des § 17 Abs. 10 S. 2 VgV (im Unterschwellenbereich für Verhandlungsvergaben entsprechend in § 12 Abs. 4 S. 1 UVgO). Demnach darf über den gesamten Angebotsinhalt verhandelt werden, mit Ausnahme der vom Auftraggeber in den Vergabeunterlagen festgelegten Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien.

Fraglich ist zunächst, was konkret unter Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien zu verstehen ist.

In der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 18/6281) heißt es hierzu: „Mindestanforderungen im Sinne von Absatz 10 Satz 2 sind die vom Auftraggeber festzulegenden (insbesondere physischen, funktionellen und rechtlichen) Bedingungen, die jedes Angebot erfüllen beziehungsweise aufweisen sollte, damit der öffentliche Auftraggeber den Auftrag im Einklang mit dem gewählten Zuschlagskriterium vergeben kann (Erwägungsgrund 45 der Richtlinie 2014/24/EU).“

Demnach fallen hierunter wohl alle festgelegten Ausschlusskriterien (A-Kriterien) an die Leistung.

Eine Legaldefinition von Zuschlagskriterien findet sich nicht. Allgemein sind hierunter alle Kriterien zu verstehen, die zur Ermittlung des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses aufgestellt werden. Dies können neben dem Preis oder den Kosten auch qualitative, umweltbezogene oder soziale Aspekte sein, also mitunter auch die Bewertungskriterien (B-Kriterien) der Leistung. 

Teilweise wird daher nach neuem Vergaberecht die Ansicht vertreten, dass keinerlei Änderungen an den Ausschluss- und Bewertungskriterien in der Verhandlungsphase vorgenommen werden dürfen. Dies dürfte aber dem Sinn und Zweck des Verhandlungsverfahrens zuwiderlaufen, in dem gerade eine Verbesserung der Angebote erreicht werden soll. Denn größtenteils wird diese Verbesserung in der Praxis über eine Konkretisierung und Anpassung der Kriterien in Folge der Rückmeldung der Bieter in ihren Angeboten, Verhandlungsvorschlägen und Verhandlungsgesprächen und daraus gewonnener Erkenntnisse des öffentlichen Auftraggebers erreicht. Eine Verbesserung hinsichtlich des angebotenen Preises oder der Qualität der Leistung ohne Anpassung der ausgeschriebenen Leistung und damit der Kriterien in den Vergabeunterlagen ist nicht der Regelfall.
Unproblematisch dürfte es daher sein, die Leistungsbeschreibung und die festgelegten Kriterien im Laufe des Verhandlungsverfahrens zu konkretisieren, Widersprüche zu beseitigen und Anforderungen anzupassen. Fraglich ist, wo hier die Grenzen zu ziehen sind.

Verschärfung (Hinzufügen von A-Kriterien)

Zu einer Verschärfung der Anforderungen kann es kommen, wenn eine neue zwingende Anforderung im Laufe der Verhandlungsphase aufgenommen werden soll, z.B. auf Grund einer Gesetzesänderung oder von Hinweisen der Bieter zur Realisierbarkeit der ausgeschriebenen Leistung. Sofern alle Bieter mit der geplanten neuaufzunehmenden Anforderung einverstanden sind, weil sie diese beispielsweise unproblematisch erfüllen können, sollte dies unkritisch sein.

Anderes könnte es aussehen, wenn ein Bieter die neue zwingende Anforderung nicht anbieten kann und das Vorgehen wegen Diskriminierung rügt. Zum einen könnte der Auftraggeber in dieser Situation anschließend wieder auf die Anforderung verzichten, um der Rüge abzuhelfen. Zum anderen könnte der öffentliche Auftraggeber das Verfahren nur aufheben und neuausschreiben, wenn er auf die Anforderung aber nicht verzichten kann.

Im Fall der Aufhebung des Verfahrens ist zwischen einer rechtmäßigen und rechtswidrigen Aufhebung zu unterscheiden.

Eine unrechtmäßige Aufhebung könnte in der Folge Schadensersatzansprüche der Bieter gegen den öffentlichen Auftraggeber begründen. Wenn aber eine rechtmäßige Aufhebung vorliegen würde, z.B. wenn die Leistungsbeschreibung infolge nicht vorhersehbarer Umstände fehlerhaft geworden ist, dann dürfte das mildere Mittel (gegenüber der Aufhebung) die geplante Verschärfung sein. Im Fall einer Neuausschreibung mit den geänderten Unterlagen, würde sich nämlich der Kreis der Bieter nicht ändern. Zumindest könnte der Bieter, der auch im aufgehobenen Verfahren wegen der Verschärfung kein weiteres Angebot abgeben kann, auch im neu aufgesetzten Verfahren kein Angebot abgeben können.

Herabsetzung der Anforderung (Streichen von A-Kriterien)

Schwieriger ist die Herabsetzung von Anforderungen durch Streichung eines Ausschlusskriteriums, wenn sich beispielsweise in den Verhandlungsgesprächen herausstellt, dass kein Bieter die Anforderung uneingeschränkt erfüllen kann. Bei Herabsetzung der Anforderungen besteht nämlich das Risiko, dass Unternehmen, die auf Grund der zunächst erhöhten Anforderungen von einer Teilnahme am Verfahren Abstand genommen haben, das Verfahren rügen und nun teilnehmen möchten. Diesen müsste daher die Möglichkeit gegeben werden, nach Streichung noch am Verfahren teilzunehmen.

In Betracht käme hier, die betroffenen Unternehmen über die Herabsetzung der Anforderung in Kenntnis zu setzen und bei rückgemeldetem Interesse das Verfahren zurückzusetzen. Jedoch sind die betroffenen Unternehmen selten bekannt, da eine Registrierungspflicht zum Abruf der Unterlagen unzulässig ist und die vollständigen Vergabeunterlagen (insbesondere ein Entwurfsstand der Leistungsbeschreibung) grundsätzlich bereits zur Bekanntmachung des Teilnahmeantrages bereitgestellt werden, so dass man sich hier nicht allein auf die Unternehmen beschränken kann, die bereits einen Teilnahmeantrag abgegeben haben. Möglich wäre dies folglich nur, wenn die Unternehmen vor Bereitstellung der Unterlagen eine Vertraulichkeitsvereinbarung unterzeichnet und sich damit freiwillig registriert haben.

Andernfalls käme lediglich eine Aufhebung des Verfahrens in Betracht, die aber zumeist rechtmäßig sein dürfte, da wahrscheinlich kein Angebot den Bedingungen entsprechen würde.

Demzufolge sollte der öffentliche Auftraggeber mit der Festlegung von A-Kriterien eher zurückhaltend sein.
Möglich wäre zudem eine Mitteilung des öffentlichen Auftraggebers bereits im Teilnahmewettbewerb, dass im Hauptverfahren unverbindliche Erstangebote abgefordert werden und A-Kriterien noch angepasst, insbesondere auch gestrichen, werden können. So kann grundsätzlich jeder einen Teilnahmeantrag und anschließend ein Erstangebot abgeben. Zumindest ließe sich durch diese transparente Gestaltung das Risiko minimieren, dass ein interessiertes Unternehmen später erfolgreich einwenden könnte, dass es wegen Bestehens der Anforderung nicht am Verfahren teilgenommen hat.

Fazit

Obwohl durch die VgV von 2016 das Verhandlungsverfahren eindeutiger geregelt sein sollte, ergeben sich in der Praxis erhebliche Unsicherheiten. Die Vergabestellen sollten daher auf Folgendes achten:

    • Sorgsame Abwägung ob man ein unverbindliches Erstangebot wünscht oder in der Bekanntmachung auf die Verbindlichkeit des Erstangebots hinweist.
    • Vorsichtiger Gebrauch von Ausschlusskriterien.
    • Die Herabsetzung von Anforderungen sollte nur ganz ausnahmsweise vorgenommen werden. Dies kommt nur dann in Betracht, wenn sicher feststeht, dass die Anforderungen nicht ursächlich für den Entschluss von Bietern waren, sich nicht an dem Verfahren zu beteiligen.
    • Ggf. kann eine Verschärfung von Anforderungen vorgenommen werden, wenn hierdurch niemand diskriminiert wird oder dies zwingend erforderlich ist, um eine Neuausschreibung zu verhindern.



Ass. iur. Christina Klinghammer |
Senior Consultant | Tel. +49 (0) 5131 49 33 0



Dr. iur. Tim Paul Gorgass, LL.M. |
Senior Consultant | Tel. +49 (0) 5131 49 33 0

Sie haben Fragen oder Anmerkungen zu diesem Artikel?

Dann freuen wir uns auf Ihre Kontaktaufnahme!

Schicken Sie uns auch Ideen und Wünsche für zukünftige Themen, die Sie und Ihre Kollegen besonders interessieren. Wir greifen diese gern auf.






Was ist die Summe aus 5 und 1?

Zurück

Archiv
Newsletteranmeldung

zum 3-4 Mal pro Jahr erscheinenden kostenlosen E-Mail-Newsletter mit Expertenbeiträgen zu ICT-Themen und -Trends sowie den DOK NEWS.

  • * Pflichtfeld

    Mit dem Anklicken des Buttons „Anmelden“ geben Sie Ihre Einwilligung in die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung Ihrer oben angegebenen Daten zum Zwecke des E-Mail-Newsletter-Versandes oder zum Versand von Seminareinladungen. Sie bestätigen zudem, dass Sie die Datenschutzerklärung der DOK SYSTEME zur Kenntnis genommen haben.
Newsletterabmeldung

Sie möchten sich von unserem Newsletter abmelden? Klicken Sie bitte hier und Sie gelangen zu unserem Abmeldeformular.

Seitenanfang © 2018 DOK SYSTEME

Sie lesen gerade: Verhandlungs-Verfahren
{literal}
Die Internetseiten verwenden teilweise so genannte Cookies. Cookies richten auf Ihrem Rechner keinen Schaden an und enthalten keine Viren. Cookies dienen dazu, unser Angebot nutzerfreundlicher, effektiver und sicherer zu machen. Weiterlesen …