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Vergaberecht

Elektronische Vergabe (eVergabe)

Mit Umsetzung der EU-Vergaberichtlinie in das deutsche Recht wurde ein weitgehend digitalisierter Beschaffungsprozess angestrebt. Seit dem 18. April 2016 müssen öffentliche Auftraggeber in Vergabeverfahren oberhalb der EU-Schwellenwerte grundsätzlich elektronische Mittel zur Kommunikation nutzen. Die Regelungen hierzu finden sich in § 97 Abs. 5 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) und § 9 der Vergabeverordnung (VgV).

Elektronische Kommunikation

Öffentliche Auftraggeber haben bisher bereits einzelne Abschnitte von Vergabeverfahren elektronisch durchgeführt. So erfolgten bereits häufig die Veröffentlichung von Bekanntmachungen und die Bereitstellung der Vergabeunterlagen durch die Auftraggeber elektronisch beispielsweise über SIMAP/TED oder über Vergabeportale. Mit verbindlicher Einführung der elektronischen Kommunikation sind nun in jedem Stadium eines Vergabeverfahrens elektronische Mittel zu nutzen. Dies gilt grundsätzlich für den Datenaustausch zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und beteiligten Unternehmen. Erfasst sind insbesondere die elektronische Erstellung und Bereitstellung der Bekanntmachung und der Vergabeunterlagen, die elektronische Angebotsabgabe sowie die elektronische Vorbereitung des Zuschlags. Die dabei zum Einsatz kommenden elektronischen Mittel müssen allgemein verfügbar, nichtdiskriminierend und mit allgemein verbreiteten Geräten und Programmen der Informations- und Kommunikationstechnologie kompatibel sein (vgl. § 11 Abs. 1 VgV).

Ziele und Chancen

Der Einsatz der elektronischen Kommunikation soll zur Vereinfachung und zur Transparenz des Vergabeverfahrens beitragen. Der Zeit- und Arbeitsaufwand kann durch die Medienbruchfreiheit und die elektronische Abwicklung reduziert werden. Kosten für die Vervielfältigung und den Versand von Vergabeunterlagen entfallen im elektronischen Prozess. Zudem kann die eVergabe im Gegensatz zu den bisherigen papiergebundenen Vergabeverfahren durch ständige Protokollierung zu mehr Rechtssicherheit und zur Korruptionsvermeidung beitragen.

Zeitliche Vorgaben

Die Einführung der elektronischen Kommunikation bedeutet einen erheblichen Umstellungsaufwand, den es sowohl von den Unternehmen sowie den öffentlichen Auftraggebern zu bewältigen gilt. Um den Beteiligten genügend Zeit zur Umsetzung einzuräumen, sieht § 81 VgV Übergangsbestimmungen bezüglich einer stufenweisen Einführung der elektronischen Kommunikation vor.

Bereits seit dem 18. April 2016 besteht im Oberschwellenbereich die Pflicht zur Vornahme einer elektronischen Bekanntmachung. Die Bekanntmachungen müssen zwingend eine Internetadresse enthalten, unter der sämtliche Vergabeunterlagen unentgeltlich, uneingeschränkt und vollständig direkt mithilfe von Informations- und Kommunikationstechnik abgerufen werden können. Unzulässig ist folglich eine Registrierung von Unternehmen für die Ansicht der Bekanntmachung und für das Herunterladen der Vergabeunterlagen. Der Auftraggeber kann aber für sonstige Aktivitäten in Bezug auf die Teilnahme am Vergabeverfahren von den Unternehmen eine Registrierung verlangen.

Bis zum 18. April 2017 sind „zentrale Beschaffungsstellen“ zur Umsetzung der elektronischen Kommunikation verpflichtet. Dies sind öffentliche Auftraggeber, die auch für andere Auftraggeber und damit für Dritte die Beschaffung durchführen.

Ab dem 18. Oktober 2018 besteht die Pflicht zur vollständigen elektronischen Kommunikation für alle Vergabestellen. D. h. bis zu diesem Zeitpunkt können öffentliche Auftraggeber Angebote, Teilnahmeanträge und Interessensbestätigungen noch auf dem Postweg, einem anderen geeigneten Weg, per Fax oder durch die Kombination dieser Mittel verlangen.

Übermittlung von Angeboten

Nach bisherigem Vergaberecht waren alle elektronisch eingereichten Angebote elektronisch zu signieren. Mit der Vergaberechtsreform wird von diesem Erfordernis für den Oberschwellenbereich Abstand genommen. Die signaturlose elektronische Kommunikation bildet nun den Standardfall (vgl. § 53 Abs. 1 VgV). Demnach übermitteln die Unternehmen ihre Angebote grundsätzlich in Textform (§ 126b des Bürgerlichen Gesetzbuch).

Das bedeutet, dass die Angebote auf eine Weise erstellt und elektronisch übermittelt werden müssen, die es dem Empfänger zumindest ermöglicht, diese zu seiner dauerhaften Verfügbarkeit aufzubewahren bzw. zu speichern (z. B. auf den Servern/Festplatten einer Vergabeplattform). Eine (elektronische) Unterschrift ist nicht zwingend erforderlich. Nur ausnahmsweise (bei erhöhten Anforderungen an die Sicherheit) kann der öffentliche Auftraggeber verlangen, dass die Angebote mit einer fortgeschrittenen elektronischen Signatur oder mit einer qualifizierten elektronischen Signatur gemäß § 2 Nummer 2 und Nummer 3 des Signaturgesetzes zu versehen sind. Weitere Anforderungen an die elektronische Abwicklung des Vergabeverfahrens sind u. a., dass Uhrzeit und Tag des Datenempfanges genau bestimmt werden können und kein Zugriff auf die empfangenen Daten vor Ablauf der Angebotsfrist möglich ist (§ 10 Abs. 1 VgV). Diese Voraussetzungen bedingen in Zukunft den Einsatz von elektronischen Vergabeplattformen.

Vergabeplattformen

Das Beschaffungsamt des Bundesministeriums des Inneren hat das E-Beschaffungsportal (www.e-beschaffung.bund.de) eingerichtet. Darin werden alle Informationen zur elektronischen Beschaffung zentralisiert sowie strukturiert und übersichtlich dargestellt. Das Portal beinhaltet die Rubriken e-Vergabe, Kaufhaus des Bundes, XVergabe, Wissenswertes, Kontakt und Bedarfserhebungen (BET).

Es gibt eine Vielzahl an unterschiedlichen E-Vergabeplattformen: Plattformen des Bundes und der Bundesländer sowie privatwirtschaftliche Plattformen. Die Plattformen haben meist unterschiedliche Standards und verfügen über keinen einheitlichen Bieterzugang, d. h. die Unternehmen sind gezwungen, für jede Plattform eine separate EDV-Lösung in ihrer eigenen Programm- und Geräteumgebung einzurichten und benötigen für jede Plattform eine separate Registrierung. Ein plattformübergreifender nationaler Standard, mit dem die Unternehmen mit einem einzigen Zugang auf alle öffentlichen Vergabeplattformen zugreifen können, wurde mit Hilfe der XVergabe definiert.

Abb. eVergabe und XVergabe im Vergleich

Unterschwellenbereich

Derzeit sind nur Auftragsvergaben über den EU-Schwellenwerten von der verbindlichen Einführung einer elektronischen Kommunikation betroffen. Für Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich gelten aktuell noch die jeweiligen Vergabe- und Vertragsordnungen (VOL/A und VOB/A). Im Bereich der VOL/A ,1. Abschnitt, gilt somit weiterhin das Signaturerfordernis für die Einreichung elektronischer Angebote. Damit bestehen im Unterschwellenbereich strengere Vergaberegeln als für EU-Verfahren. Mit Inkrafttreten einer Unterschwellenvergabeordnung (UVgO), die den derzeit geltenden 1. Abschnitt der VOL/A ersetzen soll, wird am Signaturerfordernis nicht weiter festgehalten. Vielmehr soll auch hier die Textform ausreichend sein. Die UVgO soll Anfang 2017 durch Bund und Länder in Kraft gesetzt werden.

Fazit

Langfristig wird die elektronische Abwicklung der Vergabeverfahren ein hohes Verbesserungspotential für alle Beteiligten bieten. In der Gegenwart sind jedoch noch viele Herausforderungen zu überwinden. Gerade für kleinere Vergabestellen und Bieter wird es eine Belastung darstellen, eine elektronische Vergabeplattform einzusetzen oder über diese anbieten zu müssen. Fraglich ist auch, wie die Zuverlässigkeit einer elektronischen Vergabeplattform sichergestellt werden soll. Gerade in Bezug auf die Zeitstempel und den Mechanismus zur Verhinderung einer Kenntnisnahme vor Ende der Angebotsfrist könnte es angebracht sein, dass die Vergabeplattformen einen Zertifizierungsprozess bei dem BSI oder einer anderen Stelle, wie dem TÜV IT, durchlaufen.

 



Ass. iur. Christina Klinghammer |
Senior Consultant | Tel. +49 (0) 5131 49 33 0

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